Het buiten FilmNet om aanbieden van decoders waarmee zonder verdere kosten de programma's van deze abonneetelevisie kunnen worden ontvangen is niet toegestaan. Het komt mij voor dat ingestemd kan worden met het resultaat van deze procedure. Wanneer Esselte Abonnee TV als exploitant van Film-Net voor haar inkomsten afhankelijk is van het verstrekken van decoders aan haar betalende abonnees. is het uiteraard uitermate zuur wanneer derden dergelijke decoders gaan verkopen zonder de exploitant van FilmNet op zijn minst in de opbrengsten te laten meedelen. Het lijkt ook aannemelijk dat wanneer een dergelijke handelwijze op grote schaal navolging zou verkrijgen, het voortbestaan van FilmNet in gevaar zal komen. Het arrest stemt ook overeen met een eerdere beslissing in kort geding van de Haagse President, eveneens terzake van het verkopen van FilmNet-decoders'.
Bij de door het Hof (en de President) gehanteerde motiveringen kunnen echter wel de nodige kanttekeningen geplaatst worden. Daarbij dringt zich in het bijzonder de vraag op in hoeverre deze beslissing zich verdraagt met het Decca-arrest van de Hoge Raad. Het feitencomplex in de Decca-zaak vertoont grote overeenkomsten met de onderhavige kwestie. Daar was eveneens sprake van een (mede) door de eiser Decca in stand gehouden (navigatie-)systeem, waarbij (radio-)signalen werden uitgezonden, die door gebruikers opgevangen werden, waarna zij met behulp van door Decca verhuurde ontvangers in staat waren hun positie nader te bepalen. Decca was in belangrijke mate afhankelijk van de inkomsten uit de verhuur van haar ontvangers, en Holland Nautic doorkruiste de bedrijfsvoering van Decca door vergelijkbare ontvangers te verkopen. De Hoge Raad kwam in die procedure tot het oordeel dat geen sprake was van onrechtmatig handelen en vernietigde het arrest van het Hof Arnhem, waarbij Decca in het gelijk was gesteld. Waarschijnlijk om het feitencomplex te laten afwijken van de Decca-casus overweegt het Hof Amsterdam - anders dan de President dat de prestatie van Esselte, die - kort gezegd - bestaat uit het in de lucht of op de kabel houden van FilmNet een zogeheten éénlijnsprestatie zou zijn. Het begrip éénlijnsprestatie speelt een rol sedert de Hoge Raad in het Decca-arrest overwoog dat voor het toekennen van een met een intellectueel eigendomsrecht vergelijkbare bescherming binnen het kader van 1401 BW in beginsel tenminste vereist is dat geprofiteerd wordt van een prestatie. die op één lijn gesteld kan worden met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen. Anders dan in het Decca-arrest eventueel gelezen zou kunnen worden dient hieruit mijns inziens niet afgeleid te worden dat voor het toekennen van een verbod steeds vereist zou zij dat sprake is van een éénlijnsprestatie. Wanneer dat het geval zou zijn zou het gehele recht inzake de ongeoorloofde mededinging door het Decca-arrest op de helling gezet zijn. De crux zit hem naar mijn oordeel in de overwegingoverweging van de Hoge Raad in het Decca-arrest of de geboden bescherming vergelijkbaar is met de aan een intellectueel eigendomsrecht te ontlenen bescherming. Daarvan is in beginsel slechts sprake wanneer bescherming zou worden gevraagd tegen de exploitatie van een immaterieel voorwerp, zoals een uitvinding, werk, of eventueel het FilmNet-signaal. Op dit signaal zal FilmNet waarschijnlijk ook een naburig recht onder de toekomstige Wet op de Naburige Rechten kunnen claimen. De vordering heeft echter geen betrekking op het exploiteren van dit signaal en FilmNet zou zich ook niet op grond van een naburig recht van een omroeporganisatie kunnen verzetten tegen het verkopen van de decoders door Ten Electronics. De vorderingen zien slechts op het door Ten Electronics profiteren van het bestaan van FilmNet, zoals ook in de Decca-zaak de vordering slechts zag op het door Holland Nautic profiteren van het door Decca in stand gehouden systeem. In een dergelijk situatie van louter profiteren - die bijv. vergeleken kan worden met de situatie waarin iemand onderdelen verkoopt die slechts bestemd zijn voor een bepaalde machine en zonder die machine geen bestaansrecht hebben - is niet van belang of al dan niet sprake is van een éénlijnsprestatie. Deze overweging van het Hof lijkt mij dan ook niet relevant. Daar komt bij dat de prestatie bestaande uit het in stand houden van het FilmNet-systeem waarschijnlijk ook niet als een éénlijnsprestatie kan worden aangemerkt, nu deze prestatie ook niet wezenlijk verschilt van de prestatie van Decca betreffende het in stand houden van het Decca-systeem. die evenmin een éénlijnsprestatie vormde. Wanneer nu geen sprake is van een éénlijnsprestatie - en ook geen met een intellectueel eigendomsrecht vergelijkbare bescherming tegen de exploitatie van een prestatie aan de orde is - gelden de algemene beginselen van het recht inzake de ongeoorloofde mededinging, zoals die door de Hoge Raad in het Decca-arrest, evenals in eerdere jurisprudentie, zijn aangegeven. Voorop gesteld dient dan te worden dat het profiteren van het bestaan van een prestatie van een derde op zich niet onrechtmatig is, ook niet wanneer deze derde daar schade van ondervindt. Voor onrechtmatigheid zijn dan bijkomende omstandigheden vereist. Terzake van de door de President en het Hof aangegeven bijzondere omstandigheden, rijst de vraag hoe deze zich verhouden tot de verschillende bijzondere omstandigheden, die door de Hoge Raad in het Decca-arrest gewogen - en te licht bevonden - werden. President en Hof overwegen dat de commerciële waarde van de decoders bepaald wordt door de prestatie van Esselte, en dat gedaagde aan de totstandkoming daarvan geen bijdrage levert. Dit lag in de Decca-zaak echter niet anders. Deze omstandigheid verschilt ook niet van de situatie waarin iemand onderdelen zou vervaardigen die slechts in een door ander op de markt gebrachte machine of auto gebruikt kunnen worden, hetgeen in beginsel evenmin onrechtmatig is. Onduidelijk blijft overigens in hoeverre de informatie voor de vervaardiging van de decoders in het publiek domein zou zijn en de decoders mogelijk ook voor andere doeleinden te gebruiken zouden zijn, zoals door Ten Electronics gesteld. President en Hof achtten evenzeer van belang dat het door Esselte verspreidde signaal auteursrechtelijk beschermd is. Dit lag anders in de Decca-zaak, waar slechts sprake was kort gezegd - van pieptonen. De vraag rijst of dit met zich brengt dat het handelen onrechtmatig is tegenover Esselte als exploitant van Film-Net. President en Hof differentiëren niet terzake van de vraag weke omstandigheden onrechtmatigheid tegenover weke eisers met zich brengen. Het kom mij voor dat het handelen van Ten Electronics zou kunnen worden aangemerkt als onrechtmatig tegenover de mede als eiser optredende filmmaatschappijen, daarnaar analogie met art. 44A Row mogelijk van een indirecte auteursrechtinbreuk gesproken kan worden. Naar ik begrijp wordt door de auteursrechthebbenden specifiek toestemming verleend voor het openbaar maken viaabonnee-tv, zodat in de lijn van het Poortvliet-arrest gesteld lijkt te kunnen worden dat de openbaarmaking aan consumenten die geen abonnee zijneen inbreuk op auteursrechten oplevert. Het Hof overweegt tevens dat de signalen slechts voor abonnee's bestemd zijn en sprake is van een gesloten systeem dat niet vrij toegankelijk is, of beoogt te zijn, voor niet-abonnee's. Ook hierin verschilt de casus van de Decca-zaak, waar de Hoge Raad overwoog dat de signalen moesten worden aangemerkt als "seinen, die voor allen bestemd zijn" in de zin van het Radioreglement 1930. Het "openbreken" door Ten Electronics van dit gesloten systeem kan wellicht in het verlengde van de rechtspraak over gesloten verkoopsystemen als onrechtmatig jegens Esselte Abonnee TV worden gekwalificeerds. Het Hof staat vervolgens -uitvoerig - stil bij de omstandigheid dat abonnee-tv in een maatschappelijke behoefte zou voorzien. Deze omstandigheid lijkt mij echter niet van belang daar een eventueel handelen in strijd met een algemeen belang nog geen onrechtmatigheid jegens een particuliere persoon of onderneming met zich brengt. Zo is de Hoge Raad in het Decca-arrest overwoog is het dan aan de Staat om eventueel op te treden. Het Hof overweegt tevens dat Esselte nog niet sedert jaren een monopolie heeft gehad en derhalve nog niet in staat is geweest haar investeringen terug te verdienen. Deze kennelijk door het Decca-arrest geïnspireerde overweging behoeft mijns inziens enige correctie. Naar ik aanneem is het Esselte niet te doen om het terugverdienen van de aanvangsinvesteringen, waarvan de hoogte ook niet uit het arrest blijkt.
Ik neem aan dat het Esselte primair te doen is om de kosten verbonden aan het in stand houden en exploiteren van het systeem, zoals de aan de filmmaatschappijen te betalen vergoedingen. In dat verband is de duur van een eventueel monopolie uiteraard niet van belang. In dit opzicht lijkt deze zaak ook te verschillen van de Decca-zaak, daar Decca voor het in stand houden van het systeem niet uitsluitend op de vergoedingen van huurders was aangewezen, daar ook de verschillende staten bijdroegen in de daaraan verbonden kosten. Naar ik begrijp kan terzake van abonnee-tv waarschijnlijk gesteld worden dat de exploitant aangewezen is op de vergoedingen van de abonnee's, zodat de handelwijze van Ten Electronics -naar ik aanneem -het voortbestaan van FilmNet in gevaar zou (kunnen) brengen. Of en in hoeverre dat het geval is, blijkt overigens niet uit het arrest, maar er van uitgaande dat dit wel zo is, komt het mij voor dat deze omstandigheid op zich wellicht "bijzonder genoeg" zou kunnen zijn. Alhoewel op de motivering derhalve naar mijn oordeel het nodige af te dingen valt, komt het mij voor dat het resultaat van deze procedure zeer wel de toets van het Decca-arrest kan doorstaan.