VRAAG
Elvis Presley en zijn manager Kolonel Tom Parker waren oprichters en aandeelhouders van Boxcar Enterprises een vennootschap naar het recht van de Staat Tennessee, gevestigd te Nashville. Bij overeenkomst had Elvis Presley alle rechten betreffende de exploitatie van zijn naam en afbeelding, waar ook ter wereld, aan Boxcar Enterprises overgedragen. Nadat Elvis Presley op 16 augustus 1977 was overleden, verleende Boxcar Enterprises op 1 januari 1982 aan Merchandising BV te Amsterdam een exclusieve licentie voor de exploitatie van de naam en afbeelding van Elvis Presley in Nederland. In augustus 1990 laat Poster BV te Rotterdam 10.000 ansichtkaarten drukken met daarop een afbeelding van Elvis Presley en verspreidt deze ansichtkaarten in Nederland. Poster BV heeft daarvoor geen toestemming van Merchandising BV of enige derde. Adviseer Merchandising BV omtrent de kans van slagen van een verbodsaktie tegen Poster BV.
ANTWOORD
Portretrecht
Kern van deze rechtsvraag is de kwestie in hoeverre zogeheten portretrechten overdraagbaar zijn en voortduren na het overlijden van de geportretteerde.
Elvis Presley zelve kon tijdens zijn leven in beginsel bezwaar maken tegen het zonder zijn toestemming drukken en verkopen van ansichtkaarten met zijn afbeelding. Dit zogeheten portretrecht wordt gebaseerd op art. 21 van de Auteurswet dat bepaalt dat een geportretteerde zich tegen de publicatie van een niet in zijn opdracht vervaardigd portret kan verzetten indien hij daarbij een redelijk belang heeft. Art. 21 Aw luidt: "Is een portret vervaardigd zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of vanwege de geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is openbaarmaking daarvan door dengene,wien het auteursrecht daarop toekomt, niet geoorloofd, voor zover een redelijk belang van den geportretteerde of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden zich tegen openbaarmaking verzet." Artikel 21 Aw spreekt over het niet in opdracht gemaakte portret. Artikel 20 Aw bepaalt terzake van het in opdracht vervaardigde portret dat voor openbaarmaking steeds toestemming van de geportretteerde vereist is.
Alhoewel de wetgever van 1912 bij het begrip redelijk belang waarschijnlijk vooral aan zedelijke belangen heeft gedacht, is in de rechtspraak beginnend met het Teddy Scholten-arrest van het Hof Den Haag - aangenomen dat een financieel belang evenzeer een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw is. Deze rechtspraak werd door de Hoge Raad gesanctioneerd in 't Schaep met de Vijf Pooten-arest. De Hoge Raad overwoog dat van een redelijk belang in de zin van art 21 Aw ook sprake kan zijn, wanneer geportretteerden een populariteit verworven hebben in de uitoefening van hun beroep die van dien aard is, dat een commerciele exploitatie daarvan tot de mogelijkheden behoort, waarbij de Hoge Raad tevens wees op de ontwikkeling in de maatschappelijke opvattingen. Dat Elvis Presley tijdens zijn leven een dergelijke verzilverbare populariteit bezat staat dan ook in wezen vast.
Artikel 21 Auteurswet
De vraag die vervolgens rijst is of deze rechten van Elvis Presley overdraagbaar zijn. Evenals de vraag in hoeverre Presley aanspraak op portretrechten kan maken, wordt de vraag van de overdraagbaarheid daarvan beheerst door Nederlands recht. Het Nederlands recht beheerst het bestaan, de aard, het rechstkarakter en de omvang van de portretrechten. Dat laat vervolgens onverlet dat dergelijke door het Nederlands recht erkende rechten bij een door Amerikaans recht beheerste overeenkomst tussen Elvis Presley en Boxcar Enterprises (kunnen)worden overgedragen. Art. 21 Aw spreekt over een redelijk belang van de geportretteerde, of, na zijn overlijden, van een zijner nabestaanden. Onder nabestaanden worden ingevolge art. 25a Aw verstaan de ouders, de echtgenoot en de kinderen, hetgeen een beperkter kring is dan erfgenamen. Tegen deze achtergrond wordt wel gesteld dat het portretrecht niet vererfbaar of overdraagbaar zou zijn.
Deze opvatting lijkt op het eerste gezicht door de Hoge Raad bevestigd te zijn in het Elvis Presley-arrest,waar deze problematiek eveneens speelde, zij het dat daar primair de rechten van Elvis Presley als uitvoerend kunstenaar centraal stonden. Portretrechten kwamen in die procedure slechts zijdelings aan de orde. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.6. dat BMG c.s. - de platenmaatschappij van Elvis Presley - zich niet kon verzetten tegen het gebruik van portretten van Presley door Boogaard, daar dat recht krachtens het bepaalde in art. 21 Aw in Nederland enkel aan de geportretteerde of diens nabestaande toekomt. In het licht daarvan levert het gestelde gebruik van de portretten evenmin een onrechtmatige daad jegens BMG c.s. op, aldus de Hoge Raad. Zoals de beantwoorders van de rechtsvraag aangaven lijkt de onderhavige vraag met dit arrest beantwoord te zijn. Ik heb echter de indruk dat daarbij de nodige kanttekeningen geplaatst kunnen worden.
Art. 21 Aw vormt weliswaar de basis voor het portretrecht van Presley, maar dit portretrecht mag niet met de regeling van art. 21 Aw gelijkgesteld worden. Art. 21 Aw richt zich tot de maker - de auteursrechthebbende - van een portret. De vraag of derden al dan niet onrechtmatig handelen wordt dan ook niet rechtstreeks door art. 21 Aw beheerst. Deze vraag dient beantwoord te worden binnen het kader van art. 1401 BW, waarbij de normen zoals vervat in art. 21 Aw uiteraard wel naar analogie gehanteerd kunnen c.q. dienen te worden. Art. 35 Aw bepaalt dat het een overtreding is, bestraft met een geldboete van de vierde categorie, om zonder daartoe gerechtigd te zijn een portret in het openbaar ten toon te stellen of op andere wijze openbaar te maken. Men kan stellen dat art. 21 Aw via art. 35 Aw de binnen het kader van art. 1401 BW te hanteren normen invult, dan wel de tussenstap van art. 35 Aw overslaan, zoals A.-G. Franx verdedigde in zijn Conclusie bij 't Schaep-arrest (NJ 1979, 383).
Het is ook op deze wijze dat het begrip redelijk belang van art. 21 Aw figureerde in het arrest van het Hof in de procedure die leidde tot 't Schaep met de Vijf Pooten-arrest van de Hoge Raad, welk arrest op dit punt door de Hoge Raad ook in stand gelaten werd.
De Hoge Raad overwoog - evenals A.-G Franx- dat de eiser in cassatie geen belang had bij de klacht dat het Hof artikel 21 Aw ten onrechte niet rechtsreeks toepasselijk had verklaard, daar het Hof wel het begrip redelijk belang van art. 21 Aw had gehanteerd. De Hoge Raad liet zich niet inhoudelijk uit over de vraag of het Hof terecht art. 21 Aw niet rechtstreeks had toegepast. Men mag uit dit arrest naar mijn mening echter wel afleiden dat de Hoge Raad met deze constructie kan leven, daar hij een en ander anders eenvoudig had kunnen corrigeren. De tekst van art. 21 Aw lijkt bovendien een andere benadering uit te sluiten.
Het portretrecht van Presley vindt zijn basis derhalve in art. 1401 BW, waarbij het begrip redelijk belang van art. 21 Aw slechts als kapstok fungeert. De bepaling van art. 21 Aw terzake van de nabestaanden is zodoende evenmin van toepassing op dit portretrecht. Daar komt bij dat art. 21 Aw een eigen redelijk belang aan de nabestaande toekent, hetgeen noodzakelijk is omdat de persoonlijkheidsrechtelijke 'zedelijke belangen' van de geportretteerde zich niet voor vererving lenen. Teneinde te voorkomen dat een portret van een geportretteerde na diens overlijden mogelijk vogelvrij zou zijn, diende de wetgever derhalve de nabestaande op te voeren. In aanmerking nemende dat de wetgever destijds ook niet het oog had op financiele belangen van de geportretteerde, dient aan art. 21 Aw naar mijn mening ook verder geen erfrechtelijke of vermogensrechtelijke betekenis te worden toegekend, nu er geen enkele aanwijzing is dat de wetgever vermogensrechtelijke belangen van de geportretteerde heeft willen beknotten.
Elvis Presley-arrest
Ligt dit nu anders na het Elvis Presley-arrest? Voor een goed begrip van de portretrechtelijke overwegingen van de Hoge Raad dienen deze naar mijn oordeel in hun processuele context geplaatst te worden.
De platenmaatschappij BMG trad in die procedure op tegen ongeautoriseerd gebruik van geluidsopnamen van Elvis Presley, waarbij zij zich beriep op overeenkomsten met Presley, op grond waarvan zij de uitsluitende rechten had verkregen om van optredens van Presley gemaakte geluidsopnamen openbaar te maken en te verveelvoudigen. Tevens had BMG toestemming op bepaalde portretten van Presley daarbij te gebruiken. Centraal in die procedure stonden echter de geluidsopnamen en het gebruik daarvan.
In appel, werd als bijkomende omstandigheid door BMG aangevoerd dat door het ongeautoriseerd gebruik van portretten van Presley op de omslag van de producten bij het publiek verwarring zou worden geschapen en dat het beeld van Presley dat BMG ten behoeve van de legitieme exploitatie van de betreffende opnamen had opgebouwd misvormd zou worden en verwateren. In antwoord daarop stelde het Hof voorop dat Boogaard niet dezelfde afbeeldingen van Presley gebruikte als BMG en dat alleen de nabestaanden van een overleden geportretteerde rechten kunnen ontlenen aan aan de bepalingen van de Auteurswet 1912. BMG, die stelde een licentie van Presley verworven te hebben, kan geen beroep op de bepalingen van die wet en komt ook geen bescherming op grond van ongeschreven recht toe, aldus het Hof. Opvallend is overigens dat het portretrecht door het Hof kennelijk gezien werd als een recht dat geheel op art. 21 Aw gebaseerd is, en niet als een ongeschreven recht, waarop enkel het redelijk belang van art. 21 Aw naar analogie van toepassing is, zoals in 't Schaep-arrest aan de orde was. BMG was derhalve slechts licentienemer, geen rechtsopvolger krachtens een overdracht van portretrecht.
In deze context overwoog de Hoge Raad dat het Hof terecht geoordeeld heeft dat BMG zich niet kan verzetten tegen het gebruik door Boogaard van portretten van Presley, daar zodanig recht krachtens het bepaalde in art. 21 Auteurswet 1912 in Nederland enkel toekomt aan de geportretteerde of diens nabestaande. In het licht daarvan levert het gestelde gebruik van de portretten van Presley evenmin een onrechtmatige daad jegens BMG op, aldus de Hoge Raad.
Gezien deze achtergrond dient in dit arrest naar mijn mening niet gelezen te worden dat het vermogensrechtelijke portretrecht niet overdraagbaar zou zijn, doch enkel dat een schending van een portretrecht niet onrechtmatig is tegenover een enkele licentiehouder.
Dit is op zich overigens wel opvallend, daar de Hoge Raad terzake van de ongeautoriseerde verveelvoudigingen van de geluidsopnamen overwoog dat de fonogrammenproducent die met toestemming van de uitvoerend kunstenaar (geluids)opnamen van diens werk heeft gemaak, een in rechte te respecteren en door art. 1401 BW beschermd belang heeft zich tegen ongeautoriseerde verveelvoudigingen te verzetten. Dat de Hoge Raad niet tot een vergelijkbaar oordeel kwam terzake van de zorgvuldigheidsnorm, die jegens de licentiehouder van portretrechten verschuldigd is, laat zich mogelijk verklaren doordat BMG - anders dan bij de geluidsopnamen - weliswaar gebruiksrechten had bedongen, maar niet het portret van Presley exploiteerde of terzake daarvan een verbod had gevorderd en door Boogaard bovendien andere afbeeldingen waren gebruikt.
Overdraagbaarheid en duur portretrecht
Voor de beantwoording van de vraag of deze portretrecht door Elvis Presley aan Boxcar Enterprises konden worden overgedragen en ook na het overlijden van Presley gedurende enige tijd nog bestaan, is van belang of dit portretrecht naar Nederlands recht als een subjectief vermogensrecht dan wel enkel als een aanspraak op bescherming van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm moet worden aangemerkt.
Een aanspraak op bescherming van een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is in beginsel immers slechts een norm die men in het rechtsverkeer tegenover een bepaalde persoon in acht dient te nemen, waarbij alle omstandigheden in overweging genomen dienen te worden, waaronder de hoedanigheid van de betrokkene. Overlijdt een bepaald persoon dan kan men eo ipso niet meer in strijd handelen met de jegens die persoon in acht te nemen zorgvuldigheid. De aanspraak op respectering van een tegenover iemand in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm resulteert slechts in een absoluut toekomstig vorderingsrecht, waarvan het ontstaan afhankelijk is van onzekere toekomstige gebeurtenis. Een dergelijk toekomstig vorderingsrecht kan niet bij voorbaat worden overgedragen zolang de rechtsverhouding met degene op wie dit toekomstig vorderingsrecht zal ontstaan nog niet aanwezig is. Naar Nieuw BW kan een dergelijk evenmin worden overgedragen daar ingevolge art. 3:94 NBW voor de levering een mededeling aan de debiteur noodzakelijk is.
In geval het portretrecht kan worden aangemerkt als een subjectief vermogensrecht is sprake van een recht dat wordt geabstraheerd van de originaire rechthebbende en een zelfstandig bestaan in het rechts- en economische verkeer kan leiden. Er is dan sprake van een recht dat bestaat los en onafhankelijk van de geportretteerde en dat in beginsel, zoals ieder vermogensrecht, ook aan derden kan worden overgedragen. Een dergelijk subjectief vermogensrecht bovendien niet meer per definitie gebonden aan het leven van de originaire rechthebbende, zodat het ook na diens overlijden kan voortduren, zoals bijv. ook een auteursrecht een zelfstandig bestaan lijdt en voortduurt na het overlijden van de eerste rechthebbende.
Het komt mij voor dat het op art. 1401 BW gebaseerde portretrecht kan worden aangemerkt als een op het ongeschreven recht gebaseerd subjectief vermogensrecht. Zoals Boekman aangaf is dat ook juist wat geportretteerden als Elvis Presley wensen: een recht dat kan worden overgedragen, zodat het kan worden uitgeoefend door managers, werkgevers, verenigingen of anderen die hetzij zakelijke belangen van de geportretteerde behartigen, hetzij zelf bij diens carriere en populariteit financieel geinteresseerd zijn. Zij was van oordeel dat een dergelijk absoluut subjectief vermogensrecht niet op basis van art. 21 Aw verleend kon worden, maar dat een dergelijke bescherming wel mogelijk was binnen het kader van art. 1401 BW. Een op art. 1401 BW gebaseerd portretrecht terzake van geportretteerden met een verzilverbare populraiteit is vervolgens door de Hoge Raad in 't Schaep-arrest in beginsel gesanctioneerd. Wanneer men in aanmerking neemt dat de Hoge Raad in 't Schaep-arrest de ontwikkeling in de maatschappelijke opvattingen als een reden zag om een financieel belang als een 'redelijk belang' in de zin van art. 21 Aw te erkennen, lijkt het logisch ook in dit opzicht aan te sluiten bij de maatschappelijke ontwikkelingen waar Boekman in 1966 reeds op wees.
Een ongeschreven subjectief vermogensrecht is binnen het Nederlands recht ook zeer wel bestaanbaar, zeker wanneer daarvoor in de wet aankopingspunten gevonden kunnen worden, zoals in casu art. 21 Aw. Ongeschreven subjectieve vermogensrechten speelden evenzeer in het Elvis Presley-arrest, maar dan terzake van de rechten van Presley betreffende de geluidsopnamen. BMG beriep zich op een overdracht van deze rechten en stelde dat deze rechten ook nog voortduurden na het overlijden van Presley. Het Hof Amsterdam honoreerde op zich deze aanspraken van BMG als rechtsopvolger van Presley, doch wees de vordering op andere gronden af. In het incidentele cassatie-middel werd vervolgens de stelling betrokken dat dergelijke rechten van Presley niet overdraagbaar zijn en evenmin voortduren na diens overlijden. De Hoge Raad omzeilde de principiële kwestie of hier nu al dan niet sprake was van overdraagbare subjectieve vermogensrechten van Presley, door te overwegen dat het met de bescherming van uitvoerende kunstenaars beoogde doel meebrengt dat degeen die met toestemming van de uitvoerend kunstenaar geluidsopnamen maakt, zich zijnerzijds tegen overname van die geluidsopnamen op een geluidsdrager moet kunnen verzetten - ook nog enige tijd na het overlijden van de kunstenaar omdat anders de mogelijkheid van die kunstenaar om voor zijn toestemming een redelijke vergoeding te bedingen op onaanvaardbare wijze wordt ondergraven.
Wanneer men deze overwegingen beschouwt komt het mij voor dat de Hoge Raad hier impliciet wel degelijk een subjectief vermogensrecht van de uitvoerend kunstenaar heeft aanvaard. Wanneer een contractspartij c.q. licentienemer van de uitvoerend kunstenaar zelfs gedurende enige tijd na diens overlijden op grond van de zorgvuldigheidsnorm een bescherming toekomt, dan dient zulks a fortiori te gelden voor de kunstenaar zelve. Wanneer men dan tevens het met deze bescherming beoogde doel in de overwegingen betrekt - zoals de Hoge Raad ook doet dan dient mijns inziens geconcludeerd te worden dat de Hoge Raad hier impliciet een subjectief vermogensrecht van de uitvoerend kunstenaar heeft aangenomen. Dezelfde argumenten gaan op voor de rechten op het portret van Presley, zodat hiervoor naar mijn oordeel dezelfde conclusie gerechtvaardigd is.
De rechtsvraag
Gelet op het bovenstaande dient het antwoord op de rechtsvraag naar mijn oordeel als volgt te luiden. Aangezien Elvis Presley inmiddels is overleden dient primair de vraag beantwoord te worden of de rechten op zijn portret als een subjectief vermogensrecht kunnen worden aangemerkt te worden beantwoord. Het komt mij voor dat op goede gronden verdedigdbaar is dat deze rechten naar Nederlands recht als ongeschreven subjectieve vermogensrechten, die ook gedurende enige tijd na het overlijden van de geportretteerde voortduren, kunnen worden beschouwd. Het bepaalde in artikel 21 Aw behoeft hieraan niet in de weg te staan.
Dit brengt met zich dat deze rechten naar Nederlands recht in beginsel evenzeer rechtsgeldig konden worden overgedragen door Elvis Presley aan Boxcar Enterprises en deze onderneming derhalve deze rechten als rechtsopvolger van Presley kan uitoefenen. Hetgeen de Hoge Raad in het Elvis Presley-arrest overwoog behoeft hieraan niet af te doen.
Dit arrest lijkt in beginsel echter wel in de weg te staan aan een optreden in rechte door Merchandising BV als exclusieve licentienemer van Boxcar Enterprises, alhoewel daar tegenover gesteld kan worden dat hetgeen de Hoge Raad in datzelfde arrest overwoog terzake van de positie van BMG als licentienemer terzake van de rechten op de geluidsopnamen in beginsel mutatis mutandis zou kunnen opgaan voor de portretrechten. Gezien de portretrechtelijke overwegingen van de Hoge Raad lijkt de kans van slagen van een actie van Merchandising BV gebaseerd op haar positie als licentienemer vooralsnog echter gering.
Dit wordt geillustreerd door het arrest van het Hof Den Bosch inzake Van Uden/Verkerke, waarin het Hof onder verwijzing naar het Elvis Presley-arrest oordeelde dat Winterland zich als licentienemer niet tegen de vervaardiging en verspreiding van posters van Madonna, Michael Jackson, Tina Turner en George Michael kon verzetten. De overweging van het Hof dat de materie zich niet leent om in kort geding dergelijke regels te introduceren, daar de uitwerking daarvan door de wetgever te maken keuzes vergt, onder meer over de wijze waarop het aldus overdraagbare recht een einde neemt, overtuigt overigens niet, daar dezelfde problematiek de Hoge Raad er in het Elvis Presley-arrest er evenmin van weerhield om na de dood van Presley een bescherming aan BMG terzake van de geluidsopnamen te verlenen. Het argument dat deze nog levende artiesten ook zelf in rechte kunnen optreden lijkt meer opportuun.De rechtbank Haarlem daarentegen oordeelde in een vonnis van 8 augustus 1989 dat schending van de portretrechten van Bob Dylan en Paul McCartny evenzeer onrechtmatig was tegenover EMI en CBS, die exclusief gerechtigd waren tot het gebruik van hun portretten in het kader van de exploitatie van muziekuitvoeringen
Het lijkt dan ook raadzaam om Merchandising BV te adviseren om zo mogelijk Boxcar Enterprises als rechtsopvolger van Elvis Presley in een procedure tegen Poster BV te betrekken. De kans van slagen van een dergelijke procedure lijkt groter, maar dat doet er niet aan af dat deze zeker niet te hoog moet worden ingeschat.
De positie van Merchandising BV en Boxcar Enterprises is derhalve naar Nederlands recht nog onduidelijk. Gezien de grote economische belangen die met de exploitatie van portretten van artiesten als Elvis Presley gemoeid zijn,is dat op zich te betreuren. Het Nederlands recht kan in dit opzicht wellicht iets leren van het Amerikaanse recht.Daar staat het portretrecht van personen met een verzilverbare populariteit bekend als het right to publicity. Dit right to publicity is ongeschreven recht en heeft zich de laatste 20 jaar volop ontwikkeld in de verschillende staten. Het rechtskarakter van het right to publicity van Elvis Presley is na diens overlijden onderwerp geweest van verschillende procedures, waarbij de door Presley aan Boxcar Enterprises overgedragen - en door Boxcar Enterprises vervolgens aan derden gelicentieerde rechten aan de orde waren. Daar Elvis Presley in Tennessee woonachtig was wordt deze kwestie naar Amerikaans recht vooral beheerst door het recht van Tennessee. Na een andersluidende beslissing van de federale Sixth Circuit Court of Appeals oordeelde de Tennessee Court of Appeals in 1987 dat het right to publicity van Elvis Presley naar Tennessee common law een overdraagbaar en vererfbaar property right was. Dit angelsaksische property right kan worden aangemerkt als het equivalent van ons subjectief vermogensrecht.