De 'Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen' (BTMW) is sinds 1 januari 1975 in de drie Benelux-landen van kracht en 'viert' dit jaar zodoende haar twintigjarig bestaan. Een passend moment derhalve om te bezien of er inderdaad reden is voor 'feestvreugde', dan wel 'humeurig gebrom, dat het vroeger eigenlijk allemaal beter was'. Dat dit laatste mogelijk de meest gehoorde reactie zal zijn, wordt wellicht gellustreerd door de omstandigheid dat op 28 maart 1995 - 'stilletjes' - een Protocol tot wijziging van de BTMW tot stand kwam waarbij de Benelux-wetgever 'bezield' werd 'door de wens' om - onder meer - 'in die wetgeving een termijn van respijt in te voeren'. Voor diegenen die sowieso van oordeel zijn dat de BTMW geen aanleiding tot feestgedruis zal kunnen zijn, is dit artikel wellicht toch van belang vanwege de voorliggende voorstellen voor een Europese verordening voor een Gemeenschapsmodel en een Europese richtlijn inzake de rechtsbescherming van modellen enig 'navelstaren' terzake van de 'Benelux-verworvenheden' op zijn plaats lijkt.
1. Historie BTMW
Nederland fungeerde tot tweemaal toe als gastheer voor de diplomatieke conferenties terzake van de 'Overeenkomst van 's Gravenhage betreffende het internationale depot van tekeningen of modellen', en wel in 1925 bij de totstandkoming en in 1960 bij de tweede herziening daarvan. Dat verdrag ('OvG') lijkt te veronderstellen dat de aangesloten landen een specifieke model-wetgeving kennen, waardoor een internationaal depot voor zo'n land ook betekenis heeft. De oude situatie - waarin Nederlandse onderdanen wel internationaal konden deponeren, terwijl een depot door buitenlandse onderdanen voor Nederland weinig voordeel gaf - was aanleiding voor kritiek uit binnen- en buitenland, hetgeen voor Nederland uiteindelijk een belangrijke reden voor het introduceren van een modellenwet was. Een eerste aanzet voor - uiteindelijk - de BTMW kan gevonden worden in een voorontwerp van wet dat door de Nederlandse groep van de AIPPI (de Commissie-Haardt) werd opgesteld. De in 1953 bij ministeriële beschikking ingestelde Commissie-Meijers (na diens overlijden: Commissie-Bodenhausen) bouwde daarop in belangrijke mate voort met zijn in 1958 aangeboden Ontwerp-modellenwet. Inmiddels had ook een Benelux Commissie het onderwerp ter hand genomen en kwam in 1963 met een ontwerp met toelichting. Daarbij had men ook gebruik kunnen maken van het werk van een door de Belgische, Nederlandse en Luxemburgse groepen van de AIPPI ingestelde Benelux-commissie. Dit Benelux-ontwerp leidde uiteindelijk tot de per 1 januari 1975 in werking getreden BTMW.
2. Achtergrond BTMW
De achtergrond van deze Beneluxwet is primair gelegen in de wens om één uniform modelrecht voor het gehele Benelux-territoir te introduceren, in navolging van het merkenrechtelijke regime zoals dat met de Benelux Merkenwet sedert 1 januari 1971 van kracht is. Wanneer men in herinnering roept dat de in 1944 in het leven geroepen Benelux beoogt één gemeenschappelijke Benelux-markt - inclusief een 'vrij verkeer van goederen' - te creëren, kan men moeilijk anders dan de keuze voor een eenvormige Benelux-modelwet onderschrijven. Het realiseren van één gemeenschappelijke markt met een vrij verkeer van goederen is - zoals bekend - sedert de jaren zestig een aangelegenheid van de Europese Gemeenschap c.q. de Europese Unie geworden. De omstandigheid dat die Europese Unie om dezelfde redenen van plan is op Europees niveau een harmonisatie van het modelrecht te realiseren lijkt het gelijk van de Benelux-wetgever te bevestigen.
Hiermee is de formele gedaante van de BTMW - een eenvormige Benelux-wet, die door de drie landen in hun nationale wetgeving wordt opgenomen - verklaard, maar niet zijn inhoud. De belangrijkste inhoudelijke motieven voor het door de BTMW gebrachte materiële recht waren (a) het creëren van een specifiek modelrecht en (b) het introduceren van een registerstelsel.
3. Modelrecht
De BTMW biedt ingevolge artikel 1 bescherming aan het nieuwe uiterlijk van een gebruiksvoorwerp, in twee dimensionale ('tekening') of driedimensionale ('model') vorm. Conform het spraakgebruik zal ik het begrip 'model' hanteren als verzamelbegrip voor beide model-dimensies. Van bescherming is op grond van artikel 2 lid 1 uitgesloten 'datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect'. Deze twee bepalingen leren dat de BTMW betrekking heeft op 'industriële vormgeving' - ook wel 'siermodellen' genoemd - en niet op techniek; het domein van het octrooirecht en - eventueel - van zogeheten 'gebruiksmodellen'.
Het Nederlandse recht kende voor siermodellen, naast de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming, de mogelijkheid van bescherming binnen het kader van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen op grond van artikel 1401 (oud) BW. De jurisprudentie leert dat de (lagere) rechter vanaf de jaren dertig bescherming bood in gevallen van - met een minder gelukkige term - 'slaafse nabootsing'. Deze rechtspraak werd in 1953 gesanctioneerd in het Hyster Karry Krane-arrest van de Hoge Raad , welk arrest vervolgens in een groot aantal latere arresten van de Hoge Raad nader is bevestigd en uitgewerkt.
Als argument voor het niet op Benelux-niveau doorvoeren van dit regime werd aangevoerd dat de aldus verleende bescherming van onbeperkte duur zou zijn. Dit argument overtuigd echter niet. Er was geen rechtspraak voorhanden waarin de duur van de 'slaafse nabootsings'-bescherming aan de orde was, zodat deze stelling slechts speculeert over een mogelijk door de rechter in te nemen standpunt. Zoals Verkade ook aangeeft is er geen reden om aan te nemen dat de rechter niet de mogelijkheid zou hebben een in de tijd beperkt verbod uit te spreken, zoals naderhand ook enige malen is voorgekomen. Belangrijker lijkt mij echter dat een harmonisatie van het nationale recht van drie landen in beginsel specifieke wetgeving vereist en het om die reden - los van 'politieke gevoeligheden' - onontkoombaar lijkt om een uitgeschreven, wettelijk regime te introduceren.
Belangrijk is verder dat de Benelux-wetgever bewust koos voor de introductie van een specifiek modelrecht, met name omdat hij wilde breken met het tot dan toe in België bestaande auteursrechtelijke systeem. In België werden door een Koninklijk Besluit van 29 januari 1935 alle 'nieuwe' modellen door wetsduiding auteursrechtelijk beschermd, zonder dat van 'originaliteit' of 'kunst' sprake hoefde te zijn. Een situatie die derhalve vergelijkbaar is met de zogeheten 'geschriften-bescherming' voor niet-oorspronkelijke geschriften, zoals wij die in Nederland onder de Auteurswet 1912 kennen. Dit Belgisch systeem achtte men onder meer ongewenst vanwege de lange duur van het auteursrecht (minimaal 50 jaar). Het is echter de vraag of dit argument overtuigt, met name nu men kennelijk niet heeft stil gestaan bij de mogelijkheid de auteursrechtelijke bescherming van 'werken van toegepaste kunst' ingevolge artikel 7 lid 4 van de Berner Conventie te beperken tot 25 jaar. De Benelux-wetgever achtte het auteursrechtelijke systeem echter evenzeer ongewenst omdat hij een registerstelsel voorstond en auteursrechtelijke bescherming ingevolge artikel 5 lid 2 van de Berner Conventie niet afhankelijk mag zijn van registratie. Tegen deze achtergrond koos de Benelux-wetgever voor een specifieke modelrechtelijke regeling.
4. Essentie Modelrecht
Gelet op deze bewuste keuze van de Benelux-wetgever voor een modelrechtelijke bescherming rijst de vraag waarin de essentie van het modelrecht gelegen is.
De Memorie van Toelichting volstaat met de overweging dat deze bescherming beoogt gedurende een bepaalde tijd de namaak van de door de industriëlen en ambachtslieden gekozen modellen te verhinderen. Dit is een nogal 'karige behandeling' van de grondslag en ratio van deze bescherming. Wanneer men die verder wil doorgronden zal men dan ook vooral bij het systeem van de BTMW te rade moeten gaan.
De BTMW leert dat de Benelux-wetgever primair de prestatie bestaande uit het ontwikkelen van een nieuw uiterlijk van een gebruiksvoorwerp dat zich onderscheidt van - c.q. meer dan 'ondergeschikte verschillen vertoont met' - de tot dan bekende modellen wil beschermen. Die bescherming is vervolgens beperkt tot het gebruik van dat model - dan wel een model dat daarmee slechts 'ondergeschikte verschillen' vertoont - voor gebruiksvoorwerpen met eenzelfde c.q. vergelijkbare gebruiksfunctie. Anders dan in het auteursrecht kan de modelrechthebbende zich op grond van zijn modelrecht dus niet verzetten tegen de toepassing van het bewuste model als uiterlijk voor geheel andere gebruiksvoorwerpen. Een modelrecht op een aansteker geeft zodoende niet de mogelijkheid bezwaar te maken tegen het gebruik van dat ontwerp voor bijv. een auto, vliegtuig of de weergave van die aansteker in een schilderij of op een foto.
De bescherming ziet derhalve op een specifieke onderscheidingsprestatie , bestaande uit het ontwikkelen van een nieuw uiterlijk van een gebruiksvoorwerp. Dit nieuwe uiterlijk dient dan onderscheidend vermogen te hebben, wil sprake kunnen zijn van een nieuw uiterlijk dat 'meer dan ondergeschikte verschillen vertoont met' reeds bekende modellen.
Onderscheidend vermogen is een term die vaker gehanteerd wordt binnen het intellectuele eigendomsrecht en het recht inzake de ongeoorloofde mededinging. In het merkenrecht is het bijv. evenzeer het gangbare criterium om de beschermenswaardigheid van een teken als merk te beoordelen. Onderscheidend vermogen in modelrechtelijke zin is echter iets anders dan onderscheidend vermogen in merkenrechtelijke zin. Een merk moet niet alleen (a) zichzelf kunnen onderscheiden van andere merken, maar bovendien (b) de 'gemerkte' waar of dienst kunnen identificeren als een waar of dienst afkomstig uit een bepaalde onderneming, althans een bepaalde (gecontroleerde) bron. Voor onderscheidend vermogen in merkenrechtelijke zin is derhalve vereist dat het teken (1) zichzelf kan onderscheiden en (2) bovendien kan onderscheiden naar herkomst. Deze laatste functie speelt in het modelrecht géén rol. Een model behoeft alleen zichzelf te kunnen onderscheiden van andere modellen, zonder dat tevens vereist is dat het voor het relevante publiek duidelijk zou moeten zijn dat het model uit een bepaalde bron afkomstig is. Indien een model een dergelijk onderscheidend vermogen wel bezit (of later verwerft) kan zo'n model in beginsel als vormmerk gedeponeerd en beschermd worden.
Het modelrecht beschermt dus in essentie de eigen plaats die een model - c.q. industrieel ontwerp - op de betreffende markt bij zijn introductie inneemt, en dat gedurende periode van maximaal vijftien jaar. Daarna is het model vrij, tenzij er tevens sprake is van auteursrechtelijke bescherming of het model tevens fungeert - of is gaan fungeren - als merk. De beperkte duur van het modelrecht illustreert dat de ratio van deze bescherming gelegen is in het beschermen van 'de innovatieve waarde' van een ontwerp bij zijn introductie, ofwel de voorsprong die zo'n innovatief ontwerp in de concurrentiestrijd - de strijd om de gunst van het publiek - kan bieden. Die bescherming betreft in wezen de ondernemer die zo'n onderscheidend model op de markt brengt en de daaraan verbonden ondernemingsrisico's neemt. Het is die ondernemersprestatie waarin de ratio van de bescherming gelegen is en niet de prestatie van het feitelijk ontwerpen. Dat blijkt ook uit het arrest van het Hof Den Haag in de Keurkoop-zaak, waarin werd bevestigd dat de bescherming geboden wordt ook wanneer er geen rechtsbetrekking tussen de deposant en de feitelijke ontwerper bestaat.
5. Registerstelsel
De Benelux-wetgever koos echter niet alleen voor een modelrecht, maar ging nog een stap verder, doordat hij tevens een registerstelsel introduceerde. Dat was primair een vereiste vanwege de Overeenkomst van Den Haag van 1925, welke sedert 1934 uitgaat van de mogelijkheid van een modeldepot.
In de Memorie van Toelichting wordt ter rechtvaardiging van dit systeem met name gewezen op het belang dat 'het publiek (...) op eenvoudige wijze kennis kan nemen van de beschermde vormen'. Deze overweging lijkt teveel waarde aan een depot toe te kennen. Wanneer men een gedeponeerd model onder ogen krijgt kan men daaruit niet concluderen dat het model daadwerkelijk modelrechtelijk beschermd is, omdat het depot immers om verschillende redenen nietig kan zijn. Een depot leert alleen maar dat iemand modelrechten claimt, niet of die pretentie terecht is; daarvoor zal men de op de depotdatum bestaande feiten en omstandigheden 'er naast moeten kunnen leggen'. Tevens leert een depot niets over de beschermingsomvang van het gepretendeerde modelrecht, aangezien ook daarvoor de feitelijke constellatie op de depotdatum van doorslaggevende betekenis is. Naarmate het model zich meer onderscheidt van de reeds bekende modellen zal de beschermingsomvang groter zijn. Een modeldepot geeft derhalve nauwelijks informatie over 'de beschermde vormen', maar leert in essentie alleen maar voor welke modellen door derden een modelrecht geclaimd wordt.
Het belangrijkste voordeel van een registerstelsel moet naar het mij voorkomt gezocht worden in de omstandigheid dat daarmee sprake is van een heldere - en openbare - 'peildatum' voor de bepaling van de eind-datum van de beschermingsduur. Daarin is een belangrijk voordeel gelegen ten opzichte van het auteursrechtelijke systeem of de oude 'slaafse nabootsings-doctrine' aangezien het daar in een belangrijk aantal gevallen moeilijk vast te stellen is wanneer het recht is ontstaan c.q. de bescherming een aanvang heeft genomen. De rechtszekerheid voor derden, die na afloop van deze beschermingsduur het desbetreffende model evenzeer zouden willen commercialiseren - hetgeen dan hun goed recht is - is daarmee zeker gediend.
De modelrechthebbende betaald voor deze rechtszekerheid van die derden in het BTMW-stelsel echter wel een prijs bestaande uit depot- en inschrijvingskosten. Nu zijn die kosten per individueel depot te overzien, maar voor een 'beetje industrieel ontwerper' zal vaak een multipliër gelden. Gemiddelden van één op de tien ontwerpen, die daadwerkelijk levensvatbaar blijken te zijn, lijken geen uitzonderingen in een belangrijk aantal branches. Gelet op de rigide nieuwheids-eis, welke de BTMW hanteert - een depot moet plaatsvinden vóórdat het model bekend wordt - brengt dat met zich dat een potentieel modelrechthebbende gehouden is op voorhand alle modellen - inclusief de (gemiddeld) negen 'flops' - te deponeren. Laat hij dit na dan betekent dat in het stelsel van de BTMW dat hij zijn modelrechtelijke beschermingsmogelijkheden kwijt is, gelet ook op het strenge artikel 14 lid 5 BTMW dat - kort gezegd - bepaalt dat bij gebreke van een depot geen beroep gedaan kan worden op het (nationale) recht inzake de ongeoorloofde mededinging.
6. Termijn van respijt (délai de grâce)
Met dit alles is de prijs die (potentiële) modelrechthebbenden in de Benelux 'betalen' bepaald hoog te noemen. Een dergelijk rigide stelsel mag in theorie een mooi incentive voor een actief depotbeleid lijken - en daarmee wellicht tevens een bijdrage kunnen leveren in de bestrijding van de kosten verbonden aan een Benelux Modellenbureau - de praktijk leert dat dit in veel gevallen theorie blijft en een (tijdig) depot ontbreekt. Menig advocaat en gemachtigde zal kunnen bevestigen dat hij of zij in een relatief groot aantal 'modelrechtelijke gevallen' een cliënt er op moet wijzen dat deze vanwege het ontbreken van een tijdig modeldepot geen rechtsbescherming geniet (tenzij de rechter welwillend genoeg is een 'desperaat' beroep op auteursrechtelijke bescherming te honoreren).
Wanneer men zich realiseert dat om die reden een belangrijk aantal zaken überhaupt niet aan de rechter zal worden voorgelegd, is het veelzeggend om toch te moeten constateren dat de (gepubliceerde) jurisprudentie leert dat in de helft van de modelzaken een depot kennelijk ontbrak en de rechter zich over artikel 14 lid 5 BTMW diende uit te spreken. In de jurisprudentie tel ik - per 1 augustus 1995 - 40 uitspraken waarin kennelijk een depot aanwezig was en de rechter over een modelinbreuk - c.q. artikel 14 lid 1 BTMW - kon oordelen. Daartegenover staan 41 zaken waarin een depot ontbrak en artikel 14 lid 5 BTMW - bepalende dat 'voor feiten die alleen inbreuk op een tekening of model inhouden' géén beroep op het recht inzake de ongeoorloofde mededinging kan worden gedaan - aan de orde was. Het failliet van dit rigide systeem lijkt daarmee voldoende geïllustreerd.
Kort na de introductie van de BTMW werd om deze redenen reeds getracht de reikwijdte van artikel 14 lid 5 BTMW drastisch in te perken. Met name Braun en Evrard, Verkade en Steinhauser waren pleitbezorgers van het standpunt dat men deze bepaling restrictief diende uit te leggen, zodat bijv. reeds méér dan een 'alleen' model-inbreuk aan de orde is - ofwel 'gekwalificeerd nabootsen' -, indien de vermeende inbreukmaker bijv. andermans modellen 'en detail' nabootst - wellicht door middel van 'afgieten'- of systematisch meerdere modellen c.q. een collectie nabootst.
Hoewel deze stelling ontegenzeggelijk sympathiek is, is zij naar mijn oordeel in strijd met het door de BTMW geïntroduceerde systeem. Het Benelux Gerechtshof lijkt dat in zijn arrest van 21 december 1991 in de zaak Prince/Van Riel ook aan te geven. Het Hof overwoog in dat arrest dat artikel 14 lid 5 BTMW alleen dan niet aan een verbod op grond van het nationale recht in de weg staat, indien naast handelingen die naar hun aard onder artikel 14 lid 1 BTMW vallen tevens andere gedragingen aan de orde zijn en dat feitenbestand - ook indien de als inbreuk aan te merken handelingen gesepareerd worden - naar nationaal recht ongeoorloofde mededinging oplevert. Datgene wat als 'gekwalificeerd nabootsen' wordt gezien is naar mijn oordeel op zichzelf beschouwd niet als een vorm van ongeoorloofde mededinging te beschouwen, daargelaten wellicht zeer extreme situaties waarin men wellicht een concurrent nodeloos volledig systematisch navolgt enkel met het oogmerk deze 'uit de markt te drukken'.
Het Protocol tot wijziging van de BTMW d.d. 28 maart 1995 biedt op dit punt echter mogelijk uitkomst. Na artikel 4 BTMW wordt een nieuw artikel 4bis ingevoegd dat een 'termijn van respijt' van één jaar geeft. Artikel 4bis bepaalt dat - kort gezegd - er geen nieuwheidsschadelijke feitelijke bekendheid binnen de Benelux is, indien dat het gevolg is van openbaarmaking door de deposant gedurende een termijn van één jaar voorafgaand aan de depotdatum. Een dergelijk 'delai de grâce' van twaalf maanden is ook voorzien in artikel 6 van de concept-EG-richtlijn en artikel 8 van de concept-EG-verordening. Met de introductie van dit regime is dit leed mogelijk op afzienbare termijn geleden.
7. Geneugten BTMW?
Dit leed mag dan op termijn mogelijk geleden zijn wanneer een 'terme de grâce' geïntroduceerd wordt, voorlopig kunnen wij slechts stil staan bij wat de afgelopen twintig jaar BTMW de Benelux op modelrechtelijk terrein gebracht heeft. Bij een beschouwing van de jurisprudentie dringt zich dan de conclusie op dat de 'modelrechtelijke oogst' uiterst mager is.
Hoewel dit geen zaligmakend criterium is, lijkt het aantal modelrechtelijke uitspraken van het Benelux Gerechtshof een indicatie te kunnen geven over de mate waarin de BTMW 'leeft'. De BTMW bevat immers toch voldoende onderwerpen waar lastige en intrigerende vragen van uitleg kunnen spelen. Wat is een gebruiksfunctie in de zin van artikel 1 c.q. wanneer is slechts sprake van een niet beschermbare louter decoratieve functie? Wat zijn relevante gegevens voor het 'feitelijk bekendheid genieten in de belanghebbende kring van nijverheid of handel van het Benelux-gebied' in de zin van artikel 4 lid 1 onder a? Wat zijn nadere criteria voor de invulling van het begrip 'ondergeschikte verschillen' in artikel 4 en/of artikel 14? Wat is de strekking en reikwijdte van 'datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect' en dat ingevolge artikel 2 lid 1 BTMW van bescherming is uitgesloten. De fraaie beschouwingen van Quaedvlieg over de resultaatgerichte en de apparaatgerichte leer illustreren dat het laatste woord daarover nog in het geheel niet gesproken is, maar tot baanbrekende rechtspraak van het Benelux Gerechtshof of de lagere rechter heeft dit onderwerp desondanks nog geen aanleiding gegeven.
Dit is slechts een greep uit de juridische kwesties die onder de BTMW zoal (kunnen) spelen, hetgeen illustreert dat de BTMW niet hoeft onder te doen voor de BMW waar het interessante juridische kwesties betreft. Wanneer men dan ziet dat de vijf jaar eerder in werking getreden BMW inmiddels aanleiding heeft gegeven tot een groot aantal arresten van het Benelux Gerechtshof - ik tel alleen al 26 arresten in de periode tot 1991 - dan steken de vier BTMW arresten daar wat magertjes bij af. Dat beeld wordt er niet vrolijker op wanneer men zich realiseert dat in 50% van die zaken geen modelrechtelijke kwestie speelde maar een vraag van samenloop met auteursrecht of het recht inzake de ongeoorloofde mededingingsrecht, omdat bij gebreke van een (tijdig) depot geen beroep op modelrecht gedaan kon worden. De twee modelrechtelijke arresten betroffen bovendien weinig 'spraakmakende' kwesties. In het Blanc de Bierges-beton-arrest gaf het Hof aan dat voor nieuwheidsschadelijke bekendheid niet vereist is dat er bekendheid is geweest in elk der drie Benelux-landen. Het arrest Adidas/Triumph leerde dat een depot voldoende duidelijk kan wanneer uit het depot blijkt dat het een systeem van geometrische vormen betreft met de aanduiding dat die vormen een met de rest van het model contrasterende kleur hebben, zonder dat het nodig is de specifieke kleuren te vermelden. Met alle respect voor de inspanningen van alle betrokkenen in die procedures zijn dat toch onderwerpen waarvan men het belang voor de rechtsontwikkeling gemakkelijk kan overschatten. De gepubliceerde jurisprudentie duidt verder op zo'n veertigtal modelrechtelijke uitspraken tot heden, ofwel gemiddeld twee zaken per jaar, terwijl daarnaast sprake is van zo'n zelfde aantal zaken in die periode waar geen (tijdig) depot voorlag en dus artikel 14 lid 5 BTMW aan de orde kwam.Wanneer men dat afzet tegen de grote toename van bijvoorbeeld het aantal merken- en auteursrechtzaken in de afgelopen decennia, lijkt dat de conclusie te rechtvaardigen dat de BTMW per saldo voor een achteruitgang heeft gezorgd.
8. Borsumij/Stenman
Het wekt tegen de achtergrond van deze weinig inspirerende gegevens geen verbazing dat wellicht ook de rechter geneigd zal zijn de negatieve effecten van de invoering van de BTMW zoveel mogelijk te beperken. Het arrest van de Hoge Raad in de zaak Borsumij/Stenman over de reflexwerking van de BTMW terzake van 'oude' - van vóór 1 januari 1975 daterende - modellen, dat daarna nog tweemaal door de Hoge Raad is 'bekrachtigd', lijkt mij een exponent van dit streven.
In die zaak lag de vraag voor of aan dergelijke oude modellen niet evenzeer een beperkte beschermingsduur dient te worden toegekend onder de 'slaafse nabootsings-doctrine', mede naar analogie van de maximum 15 jaar van de BTMW. De rechtbank had dat in die procedure gedaan, daarbij verwijzend naar de exclusieve positie, welke men reeds tijdens de duur van het - in die zaak eveneens voorliggende - octrooi genoten had. De Hoge Raad diende in cassatie met name te reageren op de onder verwijzing naar het Decca-arrest voorgedragen stellingen dat - kort gezegd - zo'n onbeperkte beschermingsduur niet gerechtvaardigd was. De Hoge Raad koos daarbij voor de benadering dat de 'Decca-leer' niet van toepassing zou zijn omdat de door de slaafse nabootsings-doctrine geboden bescherming 'iets anders' zou zijn dan de door een absoluut recht van intellectuele eigendom geboden bescherming.
De daarvoor gehanteerde argumenten overtuigen echter in het geheel niet en komen mij onjuist voor. Allereerst overweegt de Hoge Raad in dit verband dat het zou gaan om nabootsing van 'een stoffelijk produkt' van een concurrent. Het bestaan van een 'stoffelijk produkt' is weliswaar voorwaarde voor het kunnen inroepen van deze bescherming, maar laat onverlet dat het immateriële beeld van dat uiterlijk het object van bescherming is (zoals ook een auteursrecht op een roman de weergave van het verhaal beschermt en niet het manuscript als stoffelijk voorwerp). De Hoge Raad stelt vervolgens in algemene termen dat wanneer door nabootsing verwarring bij het publiek te duchten is men de verplichting zou hebben alles te doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om dat te voorkomen. Dit zou er op neer komen dat er - (los van model-of merkenrechtelijke bescherming) - in zijn algemeenheid een juridische plicht zou bestaan gevaar voor verwarring door gelijkheid in uiterlijk van produkten te voorkomen. Dit standpunt wordt niet nader onderbouwd en is mijns inziens onjuist en onhoudbaar. Gevaar voor verwarring is niet meer dan middel om te bepalen of er sprake is van een modelrechtelijke, merkenrechtelijke of naar ongeschreven recht relevante mate van gelijkenis terzake van een beschermenswaardig object. Dit middel kan men echter niet tot norm verheffen, hetgeen aan de orde is wanneer men stelt dat ieder gevaar voor verwarring onrechtmatig is. Een dergelijke benadering gaat volledig voorbij aan de vraag of het object van nabootsing wel een rechtens beschermbaar immaterieel object is en, in geval van een positief antwoord op deze vraag, of nog sprake is van een gerechtvaardigde beschermingsduur. Daarmee miskent men volledig het aan ons recht ten grondslag liggende beginsel van vrijheid van mededinging en verliest men uit het oog dat alleen onder specifieke voorwaarden daar door een intellectueel eigendomsrecht c.q. het recht inzake de ongeoorloofde mededinging een uitzondering op gemaakt kan worden.
De analogie met de BTMW was volgens de Hoge Raad bovendien niet aan de orde omdat de door de BTMW aan een model gegeven bescherming anders van karakter en met name ruimer zou zijn dan de door art. 1401 (oud) BW geboden bescherming. Dit andere karakter c.q. het ruimer zijn van de beschermingsomvang zou dan kennelijk daarin gelegen zijn dat de BTMW door het eerste depot een uitsluitend recht op een model doet ontstaan, waarbij - anders dan bij de actie uit hoofde van art. 1401 (oud) BW - niet vereist zou zijn dat de nabootsing gevaar voor verwarring bij het publiek doet ontstaan, of dat de nabootser zonder aan de deugdelijkheid of bruikbaarheid afbreuk te doen een andere vormgeving had kunnen kiezen. Door dit uitsluitend recht op een model zou sprake zijn van een sterkere, en in rechte eenvoudiger te handhaven, bescherming, aldus de Hoge Raad. Het komt mij voor dat deze overwegingen op onjuiste veronderstellingen gebaseerd zijn, omdat onder de BTMW evenzeer gevaar voor verwarring gehanteerd wordt als criterium voor het al dan niet aanwezig zijn van minder dan ondergeschikte verschillen. De deugdelijkheid of bruikbaarheid is bovendien eveneens uitgezonderd van de reikwijdte van het modelrecht, en wel ingevolge art. 2 lid 1 BTMW. Evenmin valt in te zien dat een BTMW-modelrecht eenvoudiger in rechte te handhaven zou zijn. Het enige voordeel dat een depot in een procedure biedt, is dat de identiteit van de rechthebbende over het algemeen vaststaat, zij het dat deze desondanks betwist kan worden, en de datum van aanvang van de bescherming gegeven is. Voor het overige zal een modelrechthebbende echter in wezen evenveel dienen te stellen en te bewijzen c.q. aannemelijk te maken als in geval van een vordering gebaseerd op het ongeschreven recht.
Het arrest miskent bovendien dat de Memorie van Toelichting leert dat de BTMW ook de strekking heeft in de plaats te treden van de oude Nederlandse 'slaafse nabootsings-doctrine', waarbij het Prince-arrest van het Benelux Gerechtshof ook lijkt te onderstrepen dat er bij modellen van na 1 januari 1975 voor die bescherming geen ruimte meer is.
De enige valide grond voor het standpunt van de Hoge Raad lijkt mij dat - zoals de Hoge Raad óók overweegt - de Benelux-wetgever géén overgangsrechtelijke voorzieningen heeft getroffen, en men - maar daar gaat de Hoge Raad niet op in - naar nationaal recht wellicht tot een gefundeerd oordeel zou kunnen komen dat een langere bescherming dan 15 jaar gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Daarvoor zou men bijv. ook argumenten kunnen ontlenen aan de in de Europese concept-verordening voorziene beschermingsduur van 25 jaar.
De in dit arrest gekozen benadering mag dan tegen de achtergrond van de problemen rond het functioneren van de BTMW verklaarbaar, en wellicht zelfs sympathiek zijn, maar daarmee niet minder onjuist. De consequentie van deze benadering zou zijn dat ook voor 'nieuwe' - van na 1 januari 1975 daterende - modellen, een beroep op de 'slaafse nabootsings-doctrine' toegestaan zou zijn. Het komt mij voor dat dan prejudiciële vragen aan het Benelux Gerechtshof geboden zijn, waarbij dan - gelet op het Prince-arrest - onderbouwt zou moeten worden dat de 'slaafse nabootsings-handelingen' naar hun aard niet het equivalent zouden zijn van een inbreuk op een modelrecht. Zo'n vermeend verschil onttrekt zich vooralsnog aan mijn waarneming.
9. Screenoprints
Een duidelijk winstpunt dat op het conto van de BTMW geschreven kan worden lijkt mij het arrest van het Benelux Gerechtshof in de zaak Screenoprints/Citroën. De zaak betrof de vraag of in de in artikel 21 BTMW gehanteerde frase 'duidelijk kunstzinnig karakter' terzake van modellen die tevens voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking willen komen een zwaarder auteursrechtelijk vereiste moest worden gelezen, zoals door sommigen gesteld was.
Het Benelux Gerechtshof leert dat dit niet het geval is aangezien de term 'duidelijk' in de wettekst is beland als 'vermaning' aan België, waar immers sinds het KB van 1935 ook niet-oorspronkelijke modellen auteursrechtelijk werden beschermd, hetgeen afgelopen moest zijn onder het nieuwe Benelux-regime.
Het belang van het arrest zit naar mijn smaak met name in een aantal zeer fraaie algemene overwegingen over de betekenis van het begrip 'kunst' in de context van het auteursrecht. Het Benelux Gerechtshof geeft daarbij aan dat binnen het auteursrecht niet volstaan kan worden met alleen maar het hanteren van een originaliteits-eis, daar het Hof er van uitgaat dat oorspronkelijkheid tevens betrekking kan hebben op datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een technisch effect. Om dergelijke oorspronkelijke, technische elementen van het auteursrechtelijk domein uit te sluiten overwoog het Benelux Gerechtshof dat er tevens sprake dient te zijn van een werk op het gebied van de (toegepaste) kunst, zodat het begrip 'kunst' primair de betekenis heeft van 'niet-technisch'.
10. Evaluatie
Wat zijn nu wellicht de lessen die uit de BTMW geleerd kunnen worden met name ook met het oog op de voorstellen voor een harmonisering van het modelrecht binnen de Europese Unie en het in het leven roepen van een Gemeenschapsmodel.
Naar mijn mening is dat beperkt tot de les dat een systeem dat nieuwheid op het moment van depot verlangt, zonder te voorzien in een 'termijn van respijt' ten alle tijde vermeden dient te worden. Die les is echter al geleerd, aangezien de concept-verordening op het Gemeenschapsmodel bepaalt dat ieder nieuw model gedurende een periode van drie jaar beschermd wordt als een 'niet-ingeschreven Gemeenschapsmodel'. Daarnaast bestaat de mogelijkheid te opteren voor een langere beschermingsduur voor een 'ingeschreven Gemeenschapsmodel' van uiteindelijk 25 jaar door hetzij direct, hetzij binnen een termijn van één jaar volgend op openbaarmaking, registratie als Gemeenschapsmodel aan te vragen.
Naast deze les heeft twintig jaar ervaring met de BTMW echter weinig gebracht waar de Europese wetgever zijn voordeel mee lijkt te kunnen doen. Zo zijn bijv. de exacte merites van wat 'noodzakelijk is voor een technisch effect' onder de BTMW niet uitgekristalliseerd.
Kennisneming van de Europese voorstellen leert eerder dat de BTMW-wetgever daaruit eerder lering zal kunnen - of na vaststelling en invoering van de verordening en richtlijn: zal moeten - trekken. Zo is de specifieke uitsluiting van modelrechtelijke bescherming van datgene wat nodig is om een mechanische verbinding met het model mogelijk te maken en met name van 'onderdelen' van bijv. auto's lijkt voor de BTMW een nieuw fenomeen.
Verkade stelde recent dat hij tegen faillietverklaring van de BTMW geen bezwaar zou hebben. Dat lijkt niet direct een fraai slotwoord voor een 'feestrede' bij een twintigjarig 'jubileum'. Misschien is het beter te spreken over 'surséance' in afwachting van de Europese ontwikkelingen. Aangezien echter zowel Europese concept-richtlijnen en -verordeningen als Benelux Protocollen over het algemeen in een traag - en vaak niet door zakelijke overwegingen ingegeven - tempo tot stand komen of geïmplementeerd worden, zal waarschijnlijk toch gedurende een alleszins respectabele periode 'alles bij het oude blijven'.