1. INLEIDING
Prestatiebescherming betreft de vraag of aan `prestaties' die niet door een wettelijk intellectueel eigendomsrecht beschermd worden op grond van ongeschreven recht een vergelijkbare bescherming kan worden toegekend (ongeschreven intellectuele eigendomsrechten). Deze problematiek is met name in beeld gekomen na het Decca-arrest van de Hoge Raad en wordt veelal in verband gebracht met aan het auteursrecht verwante prestaties, zoals die van uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten, uitgevers of exploitanten van abonnee-televisie.
Het begrip `prestatiebescherming' wordt meestal niet direct in verband gebracht met onderscheidingsmiddelen, hetgeen echter niet terecht is. De geschiedenis leert namelijk dat het verlenen van ongeschreven intellectuele eigendomsrechten met name aan de orde is geweest bij onderscheidingsmiddelen. Dit betreft bijv. het toekennen van ongeschreven handelsnaamrechten aan het eind van de vorige eeuw, de bescherming van dienstmerken vóór de BMW-wijziging van 1 januari 1987 en - van recente datum - de bescherming van winkelinterieurs. Reden genoeg derhalve voor een nadere exercitie over prestatiebescherming en onderscheidingsmiddelen.
Het begrip `prestatie' dient in dit verband zo ruim (en neutraal) mogelijk te worden opgevat. Het staat voor `al hetgeen tot stand gebracht wordt'.
Verder past een verontschuldiging aan het adres van de Belgische en Luxemburgse leden, daar ik mij - om redenen van gemakzucht - beperk tot een behandeling van Nederlands (en Benelux) recht, in deze gecomprimeerde versie van mijn proefschrift van eerder dit jaar.
2. PRESTATIEBESCHERMING
In het Decca-arrest gaf de Hoge Raad aan dat voor het verlenen van een met een wettelijk absoluut recht vergelijkbare bescherming terughoudendheid geboden is en dat in beginsel tenminste vereist is dat geprofiteerd wordt van een prestatie die op één lijn gesteld kan worden met die prestaties waarvoor toekenning van een dergelijk recht gerechtvaardigd is.
Deze overweging leert dat aansluiting gezocht dient te worden bij het systeem van de intellectuele eigendomswetten. De vraag rijst zodoende wat nu kenmerkend is voor (a) de door intellectuele eigendomsrechten verleende bescherming, (b) de beschermde prestaties en (c) hun rechtsgrond. Het antwoord op die vragen kan leren wanneer een prestatie en de gevraagde bescherming vergelijkbaar is en wanneer bescherming gerechtvaardigd is.
Bescherming is in ieder geval vergelijkbaar wanneer zij identiek is, zodat allereerst de vraag rijst of ongeschreven intellectuele eigendomsrecht überhaupt wel mogelijk zijn. Een onderzoek van de rechtspraak leert dat het toekennen van ongeschreven exclusieve rechten zeer wel mogelijk is en ook geenszins een modern fenomeen is.
2.1 Farina-arrest
Illustratief in dit verband is dat de Hoge Raad al aan het eind van de vorige eeuw in een sterk legistische periode - met zijn Farina-arrest van 21 april 1882 een ongeschreven exclusief recht op de handelsnaam erkende. Daarbij sloot de Hoge Raad aan bij een aantal eerdere uitspraken van de lagere rechter.
De zaak betrof `eau de cologne' van de handelsvennootschap Johann Maria Farina gegenüber dem Jülichplatz te Keulen. De firma Ayelts verkocht reukwater in flessen die qua vorm, sluitbanden en etiketten (incl. opdruk) gelijk waren aan die van de firma Farina. Farina had deze vorm, sluitbanden en etiketten op 1 juni 1876 als merk laten deponeren bij de rechtbank Rotterdam, onder de toen nog in Nederland toepasselijke Franse wet van 1811. Aan dit depot kon Farina echter geen rechten ontlenen omdat het bij de verkeerde rechtbank verricht was.
Het Hof Den Haag oordeelde om die reden dat het geen bescherming kon verlenen aan de handelsnaam Farina, die het belangrijkste onderdeel vormde van dit niet beschermde merk. De Hoge Raad casseerde het arrest van het Hof en overwoog dat ieder, en dus ook elke koopman of fabrikant, aan het gemene recht ontleent het recht tot uitsluitend gebruik van zijn naam of firma. Van een negatieve reflexwerking van het merkenrechtelijke regime wilde de Hoge Raad niet weten.
Met dit arrest kon op dat moment van een gevestigde rechtspraak worden gesproken waarin de handelsnaam door ongeschreven recht werd beschermd. Dat standpunt werd ook door de Nederlandse regering uitgedragen bij de totstandkoming van het Unieverdrag van Parijs in 1880 en 1883.
2.2 Merkenwet 1893
Ook de ontwikkeling van het merkrecht onder de oude Nederlandse Merkenwet van 1893 kan men zien als het door de rechtspraak creëren van een exclusief recht, zij het dat daar - anders dan bij de handelsnaam - wel een wettelijke basis voor handen was. De grens tussen het uitbreiden van een wettelijk recht en het creëren van een volledig nieuw recht, kan echter gradueel zijn. Zoals met name Gerbrandy in zijn proefschrift van 1946 aangeeft, zag de Nederlandse wetgever in 1893 het merkrecht niet direct als een absoluut subjectief recht, dat de rechthebbende naar eigen keuze zou kunnen uitoefenen, maar veel meer als een beperkte - door de wet gegeven bevoegdheid om tegen bepaalde handelingen op te treden.
In een aantal arresten van de Hoge Raad ontwikkelde het merk zich in de jaren vóór 1940 echter tot een volwaardig exclusief recht, dat ook bescherming bood wanneer herkomstverwarring ontbrak en door de rechthebbende bijv. kon worden ingeroepen tegen (a) parallelle importen, (b) het enkele aanbrengen van een merk op een voor de export bestemd produkt of (c) een wederverkoper die alleen maar reeds door een ander van het merk voorziene produkten verkocht. Met name dit laatste lijkt tegenwoordig voor de hand liggend maar werd destijds door bijv. Molengraaff fel bestreden.
2.3 Overigen
Ook de jurisprudentie van de Hoge Raad inzake (a) de pseudo-auteursrechtelijke bescherming van niet-oorspronkelijk geschriften, (b) portretten van personen met een verzilverbare populariteit en (c) uitvoerende kunstenaars, leert dat het toekennen van ongeschreven exclusieve rechten in beginsel zeer wel mogelijk is.
3. CATEGORIEËN PRESTATIES
Een analyse van de door de verschillende intellectuele eigendomsrechten beschermde prestaties leert dat naar mijn oordeel de navolgende systematiek kan worden gehanteerd, welke behulpzaam kan zijn bij het inventariseren van de mogelijkheden voor prestatiebescherming.
3.1 Geestelijke en economische prestaties
Een onderscheid kan worden gemaakt tussen geestelijke (intellectuele) prestaties, enerzijds, en economische prestaties, anderzijds.
De categorie geestelijke prestaties heeft betrekking op het domein van het octrooi- en auteursrecht. Object van bescherming is een intellectuele prestatie: de nieuwe, inventieve en technisch toepasbare uitvindingsgedachte bij het octrooirecht, of de oorspronkelijke, zintuiglijk waarneembare vormgeving van een gedachte bij het auteursrecht. Wezenlijk voor een geestelijke prestatie is dat deze naar zijn aard op verschillende wijzen en in verschillende gedaanten kan worden toegepast. Zowel het octrooirecht als het auteursrecht bieden in beginsel dan ook bescherming tegen de verschillende vormen waarin de beschermde prestatie zich laat exploiteren (bijv. verfilming of een niet voorziene toepassing van het octrooi).
Bij de overige intellectuele eigendomsrechten is het voorwerp van de bescherming gelegen in een prestatie, die een bepaalde economische waarde vertegenwoordigt. Een creatieve of inventieve intellectuele inspanning is niet vereist: de omstandigheid dat de prestatie een waarde in het economisch verkeer vertegenwoordigt staat daar centraal.
3.2 Onderscheidings- en vervaardigingsprestaties
Bij de economische prestaties kan een nader onderscheid worden aangebracht tussen onderscheidings- en vervaardigings-prestaties.
Bij vervaardigingsprestaties is het wezenlijke van de beschermde prestatie gelegen in de omstandigheid dat een bepaald immaterieel voorwerp tot stand is gebracht c.q. is vervaardigd. Dat geldt voor een nieuw plantenras, een topografie voor een halfgeleiderprodukt, een niet-oorspronkelijk geschrift, een uitvoering van een werk door een uitvoerende kunstenaar of een geproduceerd fonogram. De enkele omstandigheid dat het object is vervaardigd doet als regel de aanspraak op bescherming ontstaan. Die bescherming kenmerkt zich doordat - grosso modo - bescherming wordt geboden tegen de exploitatie van de vervaardigde prestatie, waarbij het derden als regel is toegestaan om op hun beurt dezelfde prestatie evenzeer zelfstandig te vervaardigen.
Bij onderscheidingsprestaties is het wezenlijke van de beschermde prestatie daarentegen gelegen in de waarde die het beschermde object in het economisch verkeer heeft (of kan verwerven) als onderscheidingsmiddel. Dat kan een merk zijn voor waren of diensten (BMW), een naam voor een onderneming (Hnw), het (nieuwe) uiterlijk van een gebruiksvoorwerp (BTMW) of het portret van een persoon met een verzilverbare populariteit (art. 21 Aw).
De economische waarde van deze onderscheidingsprestaties is niet beperkt tot de enkele mogelijkheid om het te onderscheiden object identificeerbaar te maken. Die waarde is evenzeer gelegen in de omstandigheid dat door het gebruik van een bepaald onderscheidingsmiddel een toegevoegde waarde kan ontstaan, doordat het publiek een bepaald object of een bepaalde dienst wil, juist omdat een bepaald onderscheidingsmiddel daarvoor gebruikt wordt. Dat kan zowel het geval zijn bij het gebruik van een bepaald merk, maar evenzeer bij het gebruik van een bepaalde vormgeving of het gebruik van de afbeelding van een `beroemdheid'.
De enkele omstandigheid dat een bepaald immaterieel object in staat is deze functie te vervullen - onderscheidend vermogen bezit - doet in beginsel de aanspraak op bescherming ontstaan (met het Benelux modelrecht als notoire uitzondering op de regel).
Die bescherming kenmerkt zich doordat - grosso modo - bescherming wordt geboden tegen de exploitatie van het onderscheidend vermogen dat een bepaalde prestatie heeft opgebouwd. Daarbij staat de exploitatie als onderscheidingsmiddel voor verwante - soortgelijke - objecten voorop. Het is in wezen de aan een bepaald onderscheidingsprestatie verbonden goodwill en de exploitatiemogelijkheden daarvan, die bij onderscheidingsprestaties aan de orde zijn.
4. AARD PRESTATIES
Wanneer is een prestatie nu vergelijkbaar? Kenmerkend voor de door de verschillende intellectuele eigendomswetten beschermde prestaties is dat bescherming geboden wordt aan bepaalde prestaties, en wel die prestaties die resultaten in concrete immateriële objecten.
Hoewel bescherming geboden wordt aan onstoffelijke - immateriële - objecten is steeds sprake van een concreet, als zodanig af te bakenen, object. Prestaties die niet tot een dergelijk concreet object geleid hebben, maar slechts resulteren in een `samenstel van omstandigheden' - zoals een markt voor bepaalde (afgeleide) produkten, zoals ontvangers (Decca) of onderdelen (auto's), vormen daarentegen géén voorwerp van de intellectuele eigendomsrechten.
5. AARD BESCHERMING
Kenmerkend voor de door intellectuele eigendomsrechten geboden bescherming is evenzeer dat die rechten een specifieke inhoud en omvang hebben.
Specifiek voor de inhoud - de 'binnengrens' - van de door een intellectueel eigendomsrecht geboden bescherming is dat die niet betrekking heeft op iedere vorm van gebruik van het concrete immateriële object van dat recht, maar in beginsel beperkt is tot vormen van commercieel gebruik. Als regel is slechts sprake van inbreuk wanneer het object van dat recht wordt `uitgebaat'. Wanneer het gebruik slechts informatief of niet-commercieel van aard is (niet in het 'economisch verkeer'), kan de rechthebbende zich daar in de regel niet tegen verzetten.
Typerend voor de omvang - de 'buitengrens' - van de geboden bescherming is dat die beperkt is tot rechtstreeks gebruik van het object. Wanneer dat object slechts indirect wordt gebruikt doordat men zich daar bijvoorbeeld alleen maar door laat inspireren, of daar slechts op voortbouwt of aan aanhaakt is als regel geen sprake van inbreuk.
De inhoud en omvang van de door een intellectueel eigendomsrecht geboden bescherming is derhalve beperkt tot - kort gezegd - rechtstreeks commercieel gebruik - ofwel: exploiteren - van het concrete immateriële object van het recht.
6. INTELLECTUELE EIGENDOMSRECHTEN
Kenmerkend voor intellectuele eigendomsrechten is naast de concrete immateriële aard van het object en de specifieke inhoud en omvang van de bescherming dat sprake is van zogeheten absolute rechten, die als regel exclusieve bevoegdheden op het object van het recht verschaffen en door de rechthebbende naar eigen inzicht kunnen worden uitgeoefend.
Intellectuele eigendomsrechten verschaffen dus exclusieve bevoegdheden terzake van het rechtstreeks commercieel gebruik van concrete immateriële objecten, zodat zij zich laten omschrijven als exclusieve exploitatierechten op concrete immateriële objecten. Een bescherming is derhalve (slechts) vergelijkbaar, en de door de Hoge Raad in het Decca-arrest bedoelde eisen komen slechts in beeld, wanneer dergelijke exclusieve exploitatierechten op concrete immateriële objecten aan de orde zijn.
7. RECHTSGROND
Voor de vraag in hoeverre ongeschreven exclusieve exploitatierechten op concrete immateriële objecten verleend kunnen, dient evenzeer te worden stil gestaan bij de rechtsgrond - de 'raison d'être' - van intellectuele eigendomsrechten.
Die rechtsgrond kan gevonden worden in het beginsel dat men een zekere aanspraak heeft op een (materieel of immaterieel) object dat men heeft voortgebracht. Dit beginsel kan op zijn beurt herleid worden tot aan het recht in zijn algemeen ten grondslag liggende beginselen als een recht op het (a) resultaat van eigen arbeid, (b) resultaat van de persoonlijkheid of (c) resultaat van financiële inspanningen. Deze beginselen klinken bijv. ook door in de strafrechtelijke jurisprudentie waarbij een ruime bescherming wordt geboden aan `goederen' c.q. objecten met vermogenswaarde en in het civiele recht bij bijv. de 'zaaksvorming' als wijze van eigendomsverkrijging. Deze beginselen leiden op het terrein van de intellectuele eigendom c.q. de ongeoorloofde mededinging tot de regel dat iemand in beginsel gerechtigd is tot de exclusieve exploitatie van een door hem voortgebracht concreet immaterieel object.
Deze rechtvaardigheids-beginselen verklaren echter alleen waarom bescherming van prestaties gerechtvaardigd is, maar geven geen grond voor de aan de mogelijkheden tot bescherming te stellen grenzen. Tegenover deze rechtvaardigheidsoverwegingen staan echter de op het algemeen belang geïnspireerde beginselen als (a) de vrijheid van informatie, (b) de vrijheid van techniek en (c) de vrijheid van mededinging. Deze beginselen c.q. het algemeen belang verklaren met name waarom slechts binnen zekere grenzen bescherming aan prestaties kan worden geboden.
De vrijheid van informatie brengt bijv. met zich dat geen bescherming kan worden verleend aan louter beschrijvende merken. De vrijheid van techniek heeft tot gevolg dat de vorm die een 'uitkomst op het gebied van de nijverheid' oplevert niet merkenrechtelijk te monopoliseren is en de BTMW geen bescherming biedt aan 'datgene wat noodzakelijk is voor een technisch effect'. De vrijheid van mededinging verklaart bijv. dat de beschermingsomvang zijn begrenzing dient te vinden daar waar een immaterieel object slechts als inspiratiebron door een derde wordt gebruikt c.q. daaraan alleen maar wordt aangehaakt. Het is dan ook juist vanwege de vrijheid van mededinging dat de beschermingsomvang van intellectuele eigendomsrechten beperkt dient te zijn tot rechtstreeks commercieel gebruik - ofwel exploitatie - van een object.
Men dient ook voor ogen te houden dat intellectuele eigendomsrechten een uitzondering vormen op de algemene regels van de vrijheid van mededinging, van techniek en van informatie. Het algemeen belang vereist om die reden evenzeer dat het object van de door een intellectueel eigendomsrecht gemaakte uitzondering op die regel zich laat afbakenen van het publiek domein, zodat alleen die prestaties die hebben geresulteerd in een concreet immaterieel object voor bescherming in aanmerking kunnen komen. Wanneer zo'n object ontbreekt, ofwel slechts sprake is van een samenstel van omstandigheden dan is een exclusief recht op de exploitatie daarvan in beginsel niet op zijn plaats.
8. MOGELIJKHEDEN PRESTATIEBESCHERMING ONDERSCHEIDINGSPRESTATIES
Wanneer men beziet wat wezenlijk is voor intellectuele eigendomsrechten en de aan het mededingingsrecht ten grondslag liggende beginselen in ogenschouw neemt, dan blijkt derhalve dat het omslagpunt tussen geoorloofd mededingen en ongeoorloofd profiteren ligt bij het exploiteren van concrete immateriële objecten.
De enkele omstandigheid dat sprake is van een concreet immaterieel object is echter niet voldoende is om voor bescherming op grond van een intellectueel eigendomsrecht in aanmerking te komen. Afhankelijk van de aard van de prestaties zal het desbetreffende concrete immateriële object evenzeer dienen te voldoen aan de verder nog, naar analogie met de wettelijk beschermde prestaties, te stellen eisen. Dit brengt derhalve met zich dat alleen terzake van prestaties die op één lijn geplaatst kunnen worden met wettelijke beschermde prestaties - éénlijnsprestaties - geldt dat het exploiteren daarvan als regel ongeoorloofd is. Is daarentegen géén sprake van exploiteren of betreft het géén éénlijnsprestatie dan is bescherming als regel niet op zijn plaats, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden. Een algemene regel - zoals voor het exploiteren van éénlijnsprestaties - kan daarvoor niet gegeven worden, aangezien de omstandigheden van het geval dan van doorslaggevende betekenis zijn. De mogelijkheden voor prestatiebescherming zijn derhalve beperkt tot bepaalde concrete immateriële objecten, te weten (a) éénlijnsprestaties en bepaalde handelingen, te weten (b) exploiteren.
Wanneer men de aard van de verschillende wettelijke beschermde prestaties en de door de wet geboden bescherming in ogenschouw neemt, evenals de aan het systeem van het intellectuele eigendomsrecht ten grondslag liggende beginselen, dan is er in principe ruimte voor het toekennen van ongeschreven intellectuele eigendomsrechten inzake het exploiteren van éénlijnsprestaties. Of die ruimte ook in concreto kan worden ingevuld is vervolgens afhankelijk van de aard van de prestaties.
Op het terrein van de onderscheidingsprestaties lijken geen zwaarwegende bezwaren bestaan tegen het erkennen van ongeschreven exclusieve rechten, wanneer maar steeds als voorwaarde gesteld wordt dat het bewuste object onderscheidend vermogen bezit. Wanneer deze voorwaarde echter wordt vervuld kan in beginsel ieder onderscheidingsmiddel voor bescherming in aanmerking komen. Aan de wettelijke regelingen kan in dit opzicht in beginsel geen negatieve reflexwerkingen worden toegekend (met uitzondering van art. 14 lid 5 BTMW).
8.1 Goodwill
Een belangrijke beperking voor de beschermingsmogelijkheden van onderscheidingsprestaties wordt ingegeven door het beginsel van de vrijheid van mededinging. Dit vereist - evenals de overige grondslagen voor het i.e.-recht - dat ook hier steeds de eis gesteld dient te worden dat sprake is van een concreet immaterieel object als voorwerp van bescherming.
Dit brengt met zich dat goodwill sec - los van een concreet immaterieel object waarin zij `belichaamd' wordt - niet voor bescherming in aanmerking kan komen. De enkele omstandigheid dat iets economische waarde heeft c.q. een zekere 'gewildheid" heeft rechtvaardigt geen exclusieve aanspraken. Mededinging is immers primair de strijd om de gunst van de afnemer, ofwel juist die `gewildheid' bij het publiek. Goodwill is dus als object van deze strijd `vogelvrij'. Slechts voor de bij die strijd gebruikte (onderscheidings-)middelen, waarin goowill is `belichaamd' kunnen exclusieve aanspraken gehonoreerd worden.
9. VOORBEELDEN UIT DE RECHTSPRAAK INZAKE ONDERSCHEIDINGSPRESTATIES
Bestudering van de jurisprudentie leert dat de rechtspraak over het algemeen de mogelijkheden voor het erkennen van ongeschreven exclusieve rechten op bevredigende wijze heeft weten te hanteren.
9.1 Louter aanhaken aan
De rechtspraak van de Hoge Raad over het louter aanhaken aan andermans inspanningen c.q. het enkele profiteren van prestaties geeft van het Leesportefeuille II- tot en met het Transportwagen-arrest een consistent beeld te zien. Uitgaande van het beginsel van de vrijheid van handel en bedrijf stelt de Hoge Raad consequent voorop dat het enkele profijt trekken van andermans prestatie op zichzelf niet in strijd is met de in het maatschappelijk verkeer in acht te nemen zorgvuldigheid, ook niet wanneer daardoor schade wordt berokkend. Slechts op grond van bijkomende omstandigheden kan tot onrechtmatigheid worden geconcludeerd.
In het Leesportefeuille II-arrest diende de Hoge Raad zich uit te laten over het door Bolhoeve aanhaken aan - en gebruik maken van - de goodwill verbonden aan de door de Geïllustreerde Pers uitgegeven tijdschriften. Leesportefeuille-exploitant Bolhoeve verkocht advertenties voor de omslagen waarin tijdschriften van de Gellustreerde Pers werden aangeboden. Het betreft hier een zaak van `louter aanhaken aan' omdat Bolhoeve niet de vervaardigingsprestatie bestaande uit het uitgeven van de tijdschriften exploiteerde - hij kocht de exemplaren van de uitgever - en evenmin de onderscheidingsprestaties van de uitgever exploiteerde, aangezien hij zijn leesportefeuille onder eigen merken aan de man bracht. Bolhoeve maakte alleen gebruik van het bestaan van deze bladen c.q. profiteerde van de prestaties van de Geïllustreerde Pers. Nadat de Hoge Raad tien jaar eerder had uitgemaakt dat het opnemen van een tijdschrift in een leesportefeuille géén inbreuk op auteursrechten vormde, was de Geïllustreerde Pers in deze procedure voor het anker gaan liggen dat onrechtmatig werd aangehaakt aan haar prestaties.
Het Hof Amsterdam had - anders dan de President - de vorderingen van de Geïllustreerde Pers gehonoreerd en was van oordeel dat Bolhoeve op ontoelaatbare wijze had aangehaakt aan - en gebruik gemaakt had van - de goodwill van de bladen van de Geïllustreerde Pers.
De Hoge Raad vernietigde dit arrest. Daarbij stelde hij voorop dat in het economisch verkeer - waarin doorlopend wordt voortgebouwd op het door anderen tot stand gebrachte - het profiteren van de aantrekkelijkheid van andermans produkt op zichzelf niet in strijd is met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer in acht genomen dient te worden, ook niet wanneer daardoor in concurrentie wordt getreden met die ander en deze daar nadeel van ondervindt. Vervolgens overwoog de Hoge Raad dat dit beginsel met zich brengt dat het feit dat Bolhoeve aldus te eigen bate gebruik maakt van de aantrekkelijkheid van die door de Geïllustreerde Pers uitgegeven tijdschriften en de mogelijkheid dat de Geïllustreerde Pers daarvan schade lijdt (...) de handelwijze van Bolhoeve niet onrechtmatig doen zijn.
9.2 Eénlijnsprestaties
Aan de wettelijke intellectuele eigendomsrechten voor onderscheidingsprestaties kent de rechter geen negatieve reflexwerking toe, zodat aan onderscheidingsprestaties ook regelmatig ongeschreven exclusieve rechten worden toegekend, onder analoge toepassing van het merken- en handelsnaamrecht. De rechtspraak heeft zo onder meer bescherming verleend aan allerhande onderscheidingsmiddelen, die voor goederen, diensten, organisaties of personen worden gebruikt. Hieronder volgt een - willekeurige - selectie uit de rechtspraak.
9.2.1 Uiterlijk produkten: Hyster Karry Krane
Dat aan het onderscheidend vermogen van het uiterlijk van een produkt vóór de inwerkingtreding van de BTMW naar ongeschreven recht bescherming kon worden is een uitgemaakte zaak sedert het arrest van de Hoge Raad van 26 juni 1953 inzake de Hyster Karry Krane.
De Hoge Raad stelde voorop dat het in het algemeen gesproken, aan eenieder moet vrijstaan om aan zijn industriële produkten een zo groot mogelijke deugdelijkheid en bruikbaarheid te geven, zodat het - tenzij door een ander aan de Octrooiwet of aan de Auteurswet ontleende rechten daaraan in den weg staan - niet verboden is om te dien einde, ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een concurrent, van in diens produkten geopenbaarde resultaten van inspanning, inzicht of kennis gebruik te maken, zelfs wanneer (........) enkel ten gevolge van dat gebruikmaken tussen het eigen produkt en dat van den concurrent bij het publiek verwarring mocht kunnen ontstaan.
Dit beginsel liet volgens de Hoge Raad echter onverlet dat toch bescherming op grond van het gemene recht verleend kan worden, waarbij de Hoge Raad overwoog dat dus nabootsing van het produkt van een concurrent alleen dan ongeoorloofd is, indien men zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen op bepaalde punten evengoed een anderen weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht. In weerwil van de uitvoerige vooropstelling dat elementen van deugdelijkheid en bruikbaarheid geen bescherming kunnen genieten, leert deze overweging dat de Hoge Raad buiten het domein van de deugdelijkheid en bruikbaarheid voor het toekennen van een exclusieve bescherming in beginsel kennelijk géén obstakels zag.
Deze uitspraak is een standaard-arrest geworden dat in de latere jurisprudentie van de Hoge Raad alleen maar is bevestigd.
9.2.2 Verpakkingen: Nivea/Hamea
In zijn aan het Hyster-arrest voorafgaande arrest uit 1943 over - onder meer - de nabootsing van de blauw/witte verpakking van Nivea was de Hoge Raad ook al uitgegaan van de mogelijkheid van bescherming op grond van ongeschreven recht. Voor onrechtmatigheid was volgens de Hoge Raad niet voldoende dat het enkele gebruik van een gelijkende verpakking het voor de nabootser mogelijk maakte te profiteren van het bedrijfsdebiet van de concurrent. Vereist was volgens de Hoge Raad of verwarringsgevaar kon ontstaan verwarringsgevaar, hetgeen die handelwijze tot een ongeoorloofde maakte.
9.2.3 Woorden: Zaalberg-dekens
Buiten het merkenrechtelijk domein is in de rechtspraak ook in een aantal gevallen aan woorden - los van merken- of handelsnaamrecht - exclusieve bescherming verleend op grond van het gemene recht.
Zo oordeelde in 1923 de rechtbank Den Haag dat het gebruik van een reclameplaat voor Zaalberg-dekens, die door een concurrent in zijn etalage was uitgestald, onrechtmatig was, waarbij de rechtbank naast het misleidings-aspect evenzeer oog had voor het door de gedaagde exploiteren van de reputatie van Zaalberg. Het verleende verbod vond zijn grondslag slechts in het ongeschreven recht, waarmee de rechtbank derhalve een aan het merkenrecht analoge bescherming aan de reclameplaat en de naam Zaalberg toekende.
9.2.4 Titels: Kijk op caloriën en joules
De President Utrecht kende in zijn vonnis van 6 januari 1983 bescherming toe aan de titel Kijk op calorieën en joules voor een boek over een diëten en verbod het gebruik van de titel Een nieuwe kijk op calorieën en joules over hetzelfde onderwerp.
9.2.5 Slagzinnen: Tonio - in stoffen - onovertroffen
Het Hof Den Bosch kwam tot eenzelfde resultaat in zijn arrest van 8 augustus 1944 over het gebruik van de slagzin Tonio - in stoffen - onovertroffen door de firma Tonio te Oss. Een evenzeer in Oss gevestigde manufacturen-zaak gebruikte de slagzin Kofa - in stoffen - onovertroffen, wat het Hof, in navolging van de President, onrechtmatig oordeelde. Het Hof was van oordeel dat de firma Tonio uitsluitende rechten op deze slagzin kon doen gelden, omdat deze slagzin als onderscheidingsmiddel voor de onderneming functioneerde en de vruch-
ten van een dergelijk onderscheidingsmiddel volgens de in het Nederlandse zakenleven gangbare opvatting uitsluitend aan Tonio behoorden toe te komen.
9.2.6 Beeld`merken': Droste-mannetje
Het Hof Den Haag achtte in zijn arrest van 8 juni 1960 in beginsel bescherming op grond van het ongeschreven recht mogelijk van het Droste-mannetje dat door Droste als mascotte-reclamemiddel en blikvanger gebruikt werd en bekendheid bij het publiek genoot. Het Hof meende echter dat de concurrent Van Houtten niet onrechtmatig handelde door het gebruik van een `Van Houtten-mannetje' omdat daardoor geen verwarring bij het publiek zou ontstaan aangezien de bewuste produkten primair door hun naam bekend waren.
9.2.7 Dienstmerken voor 1987: Kompakt
Vóór de inwerkintreding van het dienstmerkenregime per 1 januari 1987 kende de rechtspraak reeds veelvuldig bescherming toe aan dienstmerken. Zo overwoog de President van de rechtbank Rotterdam in zijn vonnis van 22 april 1981 expliciet dat het door een verzekeringsmaatschappij geruime tijd gebruikte teken Kompakt geen bescherming op grond van de Benelux Merkenwet toekwam, omdat het een dienstmerk was. De President achtte bescherming op grond van het gemene recht van dit dienstmerk echter wel mogelijk. Hij nam aan dat de aanduiding Kompakt in relatie tot een verzekering of verzekeringspolis onderscheidend vermogen toekwam en verbood de gedaagde dan ook bij haar automobielpolissen de aanduiding Kompakt te gebruiken.
9.2.8 Presentatie organisatie: Wimpy - Sweetheart
Het Hof Amsterdam ging er in zijn arrest van 21 april 1977 van uit dat Wimpy in beginsel bescherming toekwam ter zake van de wijze van presentatie van de bij haar franchise-organisatie aangesloten Wimpy-restaurants. Het Hof bekrachtigde het vonnis van de President Utrecht en verbood de gedaagde zich zodanig te presenteren dat de schijn gewekt werd dat het een bij de Wimpy-organisatie aangesloten restaurant betrof.De Presidenten van de rechtbanken te Groningen, Roermond, en Den Haag kenden evenzeer bescherming toe aan het uiterlijk van de Sweetheart zelfschep-snoepwinkels.
9.2.9 Naam organisatie: De Lieverdjes - A-markt/Almarkt
De President van de rechtbank Haarlem kende in zijn vonnis van 2 november 1976 bescherming toe aan de naam De Lieverdjes, welke werd gebruikt voor een kinderkoor, en oordeelde dat de dirigent van dit koor - die de President kennelijk als rechthebbende zag - in zijn rechtmatige belangen werd geschaad door het gebruik van de naam De Lieverdjes door een ander koor, dat volgens de President bewust wilde aanhaken aan de reputatie en het artistieke en commerciële succes van De Lieverdjes.
De rechtbank Alkmaar was in zijn vonnis van 26 september 1985 van oordeel dat de vorderingen van de Almarkt niet gebaseerd konden worden op de Handelsnaamwet. Dit stond er echter niet aan in de weg dat de rechtbank vervolgens bescherming van deze naam op grond van het ongeschreven recht mogelijk achtte onder toepassing van handelsnaamrechtelijke criteria. Bij gebrek aan gevaar voor verwarring wees de rechtbank de vorderingen af.
9.2.10 Personages: Sjors van de Rebellenclub
De rechtbank Den Haag was in zijn vonnis van 7 april 1959 van oordeel dat de Uitgeverij Spaarnestad die sedert 1928 in haar uitgaven verhalen publiceerde waarin als hoofdfiguur voorkwam een blonde jongen genaamd `Sjors', die sedert februari 1949 vergezeld gaat van een neger-jongetje genaamd `Sjimmie' geen auteursrechten kon claimen op deze figuren. Desondanks was de rechtbank van oordeel dat een toneelgezelschap dat toneelvoorstellingen voor de jeugd organiseerde, waarin de Sjors en Sjimmie-karakters optraden onrechtmatig handelden omdat immers hierdoor op onbetamelijke wijze geprofiteerd wordt van de algemene bekendheid, welke deze figuren door de verbreiding van eiseresses publikaties hebben verworven, teneinde de aantrekkingskracht van de toneelvoorstellingen te verhogen.
9.2.11 Naam persoon: Mies Bouwman
Dat niet alleen het gebruik van de afbeelding van een persoon met een verzilverbare populariteit onrechtmatig is, maar evenzeer het enkele gebruik van de naam van een bekende Nederlander, werd erkend door de President van de rechtbank Almelo in een procedure waarin Mies Bouwman bezwaar maakte tegen het gebruik van haar naam in een reclamecampagne. Mies Bouwman had - toen zij nog geen bekendheid genoot - in 1961 verbindende teksten gesproken voor een grammofoonplaat waarop sprookjes verteld werden. Nadat zij in 1963 landelijke bekendheid had verworven, werden deze grammofoonplaten `uit de ijskast' gehaald om in het kader van een reclamecampagne voor huishoudgoed aan het publiek ter beschikking te worden gesteld, waarbij de naam Mies Bouwman als blikvanger werd gebruikt. De President was van oordeel dat de gedaagde niet gerechtigd was tot dit gebruik van de naam van Mies Bouwman door de overeenkomst, die betrekking had op het verlenen van medewerking aan de opnames. De President nam vervolgens aan dat het zonder toestemming van Mies Bouwman gebruiken van haar naam als blikvanger in een reclame-aktie onrechtmatig was.
Mies Bouwman viel daarna nog een keer de eer te beurt de Nederlandse jurisprudentie te mogen verrijken met een uitspraak waarin exclusieve rechten op het gebruik van de naam van een bekende Nederlander werden erkend. Zij had op verzoek van de fabrikant van Knorr - en tegen honorering deelgenomen aan een soepentest. Uit drie koppen soep wees zij echter niet de Knorr-soep, maar de concurrerende California-soep aan. De fabrikant van Knorr maakte om die reden geen gebruik van haar medewerking. Dit `incident' kreeg daarna bekendheid door een VPRO radio-uitzending. De fabrikant van California-soepen reageerde hierop door een rondschrijven van haar reclamebureau aan de verschillende kranten en plaatste uiteindelijk een advertentie in landelijke dagbladen onder de kop `Bedankt Mies'. De rechtbank Zwolle oordeelde dat Mies Bouwman zich als bekende persoonlijkheid kon verzetten tegen het gebruik van haar naam voor commercile doeleinden, mede omdat een dergelijk gebruik van haar naam haar commerciële belangen schaadde.
9.2.12 Persoonlijke stijl: Bruna/Rolf
Het Hof Arnhem oordeelde in zijn arrest van 6 maart 1979 dat de stijl van de tekenaar Dick Bruna voor bescherming op grond van het ongeschreven recht in aanmerking kwam, omdat de door deze tekenaar ontwikkelde stijl zo kenmerkend was dat deze een duidelijk onderscheidend vermogen voor deze kunstenaar had verkregen. De rechtbank Arnhem had in zijn eerdere vonnis de ongeoorloofdheid van stijlnabootsing in beginsel evenzeer mogelijk geacht, maar afgewezen omdat de stijl van Dick Bruna naar het oordeel van de rechtbank zo was afgestemd op jonge kinderen en van wezenlijk belang was voor de aansprekelijkheid daarvan, dat analoge toepassing van de leer van `deugdelijkheid en bruikbaarheid' met zich bracht dat deze stijl niet gemonopoliseerd kon worden. Het Hof was echter van oordeel dat het evenwel zeer wel mogelijk is binnen het kader van deze werkwijze en met inachtneming van aard en bestemming van de (...) produkten, op kinderen van bedoelde leeftijd afgestemde en dezen aansprekende afbeeldingen te vervaardigen zonder een zo vergaande navolging van de stijl van Bruna. Omdat door deze nodeloos vergaande stijlnavolging verwarring bij het publiek te duchten viel, aangezien de afbeeldingen van Rolf terstond associaties opriepen met het werk van Bruna, achtte het Hof het handelen van Rolf onrechtmatig.
10. CONCLUSIE
Geconcludeerd kan worden dat prestatiebescherming mogelijk is, zij het in een beperkte mate. Een bescherming die vergelijkbaar is met een wettelijk intellectueel eigendomsrecht kan als regel slechts verleend worden wanneer sprake is van een éénlijnsprestatie - een concreet immaterieel object - en exploitatie daarvan aan de orde is. Ontbreekt een éénlijnsprestatie of is geen sprake van exploitatie dan is het verlenen van een met een intellectueel eigendomsrecht vergelijkbare bescherming niet op zijn plaats. In dat geval kan eventueel wel sprake zijn van ongeoorloofd handelen, maar dat is dan afhankelijk van de vraag in hoeverre bijkomende omstandigheden een dergelijk oordeel rechtvaardigen.
Of, en in welke vorm, bescherming tegen de exploitatie van een concreet immaterieel object gegeven kan worden is afhankelijk van de aard van de desbetreffende éénlijnsprestatie. Betreft het een onderscheidingsprestatie dan zal in de regel bescherming verleend kunnen worden op voorwaarde dat de desbetreffende éénlijnsprestatie een zeker onderscheidend vermogen bezit.
De omstandigheid dat binnen de hier aangegeven grenzen ongeschreven intellectuele eigendomsrechten voor éénlijnsprestaties bestaanbaar zijn, brengt met zich dat het intellectuele eigendomsrecht in staat zal kunnen zijn om naar behoren in te spelen op de verdere technologische en economische ontwikkelingen en de verschillende mogelijk nog niet in een wettelijk kader in te passen éénlijnsprestaties op adequate wijze onderdak te bieden wanneer dat gerechtvaardigd is. Voordeel hiervan is dat de wetgever wanneer zich een nieuw fenomeen aandient niet genoodzaakt is om - wellicht overhaast - tot actie over te gaan, maar de ontwikkelingen in de rechtspraktijk kan afwachten, aangezien de rechter in beginsel alle mogelijkheden heeft om het terrein `stap voor stap' te verkennen. Afhankelijk van de ontwikkeling van de jurisprudentie kan de wetgever dan zo nodig verder optreden. Dit laat uiteraard onverlet dat het in bepaalde gevallen opportuun kan zijn dat de wetgever vanwege de op het spel staande maatschappelijke belangen en de aan het ontbreken van wetgeving klevende onzekerheden, of vanwege internationale of EG-verplichtingen, wel in een vroeg stadium optreedt.