Dick van Engelen (Ventoux), Daiichi: het Hof van Justitie als hoogste Europese IE-rechter. Noot bij HvJ EU 18 juli 2013 (Daiichi Sankyo en Sanofi-Aventis v DEMO). Verschenen in AA 2017, p. 132 - 138.
Dick van Engelen*
HvJEU, 18 juli 2013, (C-414/11)[i] (Daiichi Sankyo en Sanofi-Aventis v DEMO) (conclusie A-G P. Cruz Villalón), rechters: V. Skouris, K. Lenaerts, A. Tizzano, M. Ilešič (rapporteur), L. Bay Larsen, T. von Danwitz, A. Rosas en E. Jarašiūnas, U. Lõhmus, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev, A. Prechal en C. G. Fernlund.
Inleiding
Het Daiichi-arrest van het Hof van Justitie uit 2013 heeft in kringen van de intellectuele eigendom (“IE”) tot nu toe de status van een ´muurbloempje´ gehad, waardoor het arrest niet de aandacht heeft gekregen die dit arrest verdient. Dat is om meerdere redenen vreemd, al was het maar omdat het Japanse woord “daiichi” onder meer staat voor “nummer één” en daarmee direct een vlag is die de lading van het arrest dekt: het Hof van Justitie wordt hiermee namelijk de hoogste rechter voor nagenoeg het gehele domein van het intellectueel eigendomsrecht (“IE”) binnen de Europese Unie.
Het arrest leert dat met de inwerkingtreding per 1 december 2009 van het Verdrag van Lissabon alle intellectueel eigendomsrecht dat in de bij het Wereldhandelsverdrag[ii] behorende TRIPs-overeenkomst[iii] te vinden is onderdeel van het EU-recht is geworden. TRIPs is een acroniem voor “Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights” en de TRIPs-Overeenkomst beslaat een groot deel van het IE-recht. Gelet op de bijna wereldwijde dekking van de WTO zijn aldus belangrijke onderdelen van het IE-recht in grote mate mondiaal geharmoniseerd, zodat bijvoorbeeld Amerikaans, Chinees, Russisch en Europees IE-recht voor een groot deel uniform geregeld is.
De reikwijdte van het Daiichi-arrest kan binnen de Europese Unie moeilijk overschat worden omdat het betekend dat het Hof niet alleen bevoegd is als er sprake is van Europese IE-richtlijnen of -verordeningen, maar dat het voldoende is als het betreffende onderwerp onder de TRIPs-overeenkomst valt. Daarmee is het Hof bijvoorbeeld de hoogste Europese octrooirechter geworden, terwijl tot nu toe veelal werd aangenomen dat het Hof daar niets over te zeggen had, daargelaten dan die onderwerpen die tot het domein van de Europese Biotechnologie-richtlijn van 1998 behoren. Alle reden dus om – zij het wat verlaat – bij dit baanbrekende arrest stil te staan.
De casus
Het Hof van Justitie krijgt van een Griekse rechter – het Polymeles Protodikeio Athinon – een prejudiciële vraag voorgelegd in procedure over het in de handel brengen van een generiek geneesmiddel door het Griekse DEMO Anonymos Viomichaniki kai Emporiki Etairia Farmakon (“DEMO”). Daarmee zou demo inbreuk plegen op octrooirechten van Daiichi Sankyo Co. Ltd op (“Daiichi Sankyo”) – kort gezegd – een antibioticum met als werkzame stof levofloxacine hemihydraat. De derde procespartij – Sanofi-Aventis Deutschland GmbH – is de licentienemer en distributeur van dit antibioticum dat in Griekenland onder het merk “Tavanic” op de markt wordt gebracht.
Daiichi had een Grieks octrooi op (i) zowel de werkzame stof levofloxacine hemihydraat als (ii) een vervaardigingswijze ervan. De Griekse octrooiaanvrage van Daiichi dateerde van 20 juni 1986, zodat dit Griekse octrooi op 29 juni 2006 verviel. Voor farmaceutische middelen is het mogelijk om die octrooibeschermingsduur te verlengen op basis van een Europese verordening (nr. 1768/92), die voorziet in de mogelijkheid van een zogeheten Aanvullend Beschermings-Certificaat (“ABC”). Deze aanvullende beschermingsduur eindigde in 2011. In 2008 en 2009 werden aan het Griekse DEMO vergunningen afgegeven om geneesmiddelen met levofloxacine hemihydraat als werkzame stof in de handel te brengen en DEMO trof voorbereidingen een dergelijk geneesmiddel onder de benaming “Talerin” op de markt te gaan brengen. Op 23 september 2009 hebben Daiichi Sankyo en Sanofi-Aventis een octrooi-inbreuk procedure aanhangig gemaakt tegen DEMO bij de rechtbank in Athene.
De Griekse rechter oordeelde dat het voor de procedure van belang was of het ABC van Daiichi Sankyo (i) alleen maar zag op de vervaardigingswijze – de “productiemethode” – van de werkzame stof, of (ii) ook die werkzame stof als zodanig – het “product” – beschermde. In dat laatste geval zou Daiichi Sankyo enkel hoeven te bewijzen dat het product Talerin van DEMO die werkzame stof bevat. Als het ABC echter alleen de productiemethode beschermde, schept de aanwezigheid van de werkzame stof alleen maar een vermoeden dat Talerin met de door het ABC beschermde productiemethode is geproduceerd, en gaat DEMO vrijuit indien het dit vermoeden weerlegt door aan te tonen dat genoemd geneesmiddel op een andere wijze is geproduceerd.
Complicerende factor is dat het naar Grieks recht vóór 7 oktober 1992 niet mogelijk was om octrooi op een farmaceutische stof te krijgen. De werkzame stof levofloxacine hemihydraat – het product – werd dan ook niet beschermd door het Griekse octrooi dat in 1986 aan Daiichi Sankyo was verleend. Artikel 27 van de TRIPs-Overeenkomst, dat over octrooieerbare materie gaat, bepaalt echter dat octrooi kan worden verleend “voor uitvindingen, producten dan wel werkwijzen, op alle gebieden van de technologie”, zodat de Griekse uitsluiting van farmaceutische product-octrooien mogelijk in strijd is met een TRIPs-verplichting.
Aldus rijst de vraag welke rechter bevoegd is artikel 27 TRIPs uit te leggen. Is dat de Griekse rechter of het Europese Hof van Justitie? Daarbij speelt een rol dat naast de individuele lidstaten ook de Europese Unie zelf ook partij is bij het Wereldhandelsverdrag. De bevoegdheidsvraag geeft aanleiding tot de prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie met als eerste vraag of artikel 27 TRIPs behoort tot rechtsgebied waarop de lidstaten primair bevoegd zijn of dat dit een onderwerp van EU-recht is.
Conclusie advocaat-generaal P. Cruz Villalón
In zijn conclusie geeft de advocaat-generaal aan dat de vraag er in wezen op neerkomt of met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon de oude rechtspraak van het Hof nog ongewijzigd van kracht is. Het Verdrag van Lissabon introduceerde per 1 december 2009 het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) als gewijzigde versie van het EG-Verdrag. Artikel 3(1)(e) VWEU geeft – evenals voorheen – een exclusieve bevoegdheid aan de Unie op het gebied van de “gemeenschappelijke handelspolitiek”. Nieuw is echter dat op grond artikel 207(1) VWEU daar sindsdien ook “de handelsaspecten van intellectuele eigendom” onder vallen. Aangezien TRIPs volgens zijn titel ook ziet op “de handelsaspecten van de intellectuele eigendom” rechtvaardigt dat de vraag of daarmee het Europese recht inhoudelijk is gewijzigd en de TRIPs-Overeenkomst tot de exclusieve jurisdictie van de Europese Unie is gaan behoren.
Onder het EG-Verdrag had het Hof voor het laatst in zijn Merck Genéricos-arrest van 11 september 2007[iv] aangegeven dat wanneer de Gemeenschap op een gebied van het IE-recht dat onder de TRIPs-Overeenkomst valt nog niet regelgevend is opgetreden, dat gebied alsnog tot de bevoegdheid van de lidstaten behoorde en niet onder het gemeenschapsrecht viel. Daarmee was het ook een vraag van nationaal recht in hoeverre een TRIPs-bepaling naar het recht van de betreffende lidstaat al dan niet rechtstreekse werking heeft.
De advocaat-generaal oordeelde dat artikel 27 van de TRIPs-Overeenkomst bij de huidige stand van het Unierecht niet onder de in artikel 207(1) VWEU bedoelde “handelsaspecten van intellectuele eigendom” viel en de oude rechtspraak dus van kracht bleef.
Subsidiair gaf hij het Hof in overweging om op grond van zijn vaste rechtspraak te verklaren dat deze bepaling geen rechtstreekse werking heeft omdat artikel 27 TRIPs-Overeenkomst zich daartoe niet leent. Meer subsidiair adviseerde hij het Hof te oordelen “dat een octrooi voor een wijze van vervaardiging van een farmaceutisch product niet ook een octrooi voor het farmaceutisch product zelf wordt enkel omdat de aanvraag van het octrooi voor de wijze van vervaardiging, die werd ingediend op een ogenblik waarop er voor farmaceutische producten geen octrooien mochten worden afgegeven, ook een aanvraag van een octrooi voor het product zelf omvatte.”
Ten laatste signaleerde hij nog een overgangsrechtelijk probleem en gaf aan dat ongeacht welke uitleg het Hof ook zou geven het van belang was om te bepalen dat die uitleg “gelet op de bijzonderheden van de onderhavige zaak, geen gevolgen heeft voor situaties die bij een onherroepelijke rechterlijke beslissing zijn beslecht.”
Het arrest
Naar aanleiding van de eerste vraag – of de lidstaten bevoegd zijn inzake artikel 27 TRIPs – overwoog het Hof allereerst dat de toevoeging van “handelsaspecten van intellectuele eigendom” aan de reikwijdte van het begrip “gemeenschappelijke handelspolitiek” in het per 1 december 2009 in werking getreden artikel 207(1) VWEU “aanmerkelijk” verschilt van het oude artikel 133 EG-Verdrag en “nog meer” verschilt “van de bepaling die van kracht was ten tijde van de sluiting van de Trips-overeenkomst” (destijds artikel 113 EG-Verdrag). Onder 48 kwalificeerde het Hof dit als een “significante ontwikkeling van het primaire recht”, die met zich bracht dat de bevoegdheidsvraag op grond van deze nieuwe bepaling opnieuw moest worden onderzocht en dat eerdere adviezen en arresten van het Hof niet “relevant” zijn “om te bepalen in hoeverre de Trips-overeenkomst sinds de inwerkingtreding van het VWEU onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek valt.” Aldus met een schone lei beginnend, stelde het Hof voorop (onder 50) dat de “gemeenschappelijke handelspolitiek” van artikel 207 VWEU, die op grond van artikel 3 VWEU onder de exclusieve bevoegdheid van de Unie valt, “in het kader van ‘het externe optreden van de Unie’ wordt gevoerd” en dat dit beleid betrekking heeft “op het handelsverkeer met derde landen en niet op de handel binnen de interne markt.” De “gemeenschappelijke handelspolitiek” van artikel 207 VWEU ziet dus vanuit het Unieperspectief op externe betrekkingen en niet op de interne markt. Onder 51 verwees het Hof vervolgens naar zijn eerdere rechtspraak waaruit volgt dat iedere Uniehandeling die “specifiek ziet op het internationale handelsverkeer doordat zij in wezen tot doel heeft de handel te bevorderen, te vergemakkelijken of te regelen en daarop een rechtstreeks en onmiddellijk effect heeft” onder de gemeenschappelijke handelspolitiek valt. Aan deze maatstaf afmetende overwoog het Hof vervolgens:
52. Hieruit volgt dat van Unievoorschriften inzake intellectuele eigendom, enkel die welke een specifieke band hebben met het internationale handelsverkeer onder het in artikel 207, lid 1, VWEU genoemde begrip „handelsaspecten van intellectuele eigendom” en bijgevolg onder de gemeenschappelijke handelspolitiek kunnen vallen.
53. Zulks is het geval voor de bepalingen van de Trips-overeenkomst. Deze bepalingen, ook gaat het daarbij niet om nadere regels van douanerechtelijke of andere aard voor internationale handelsverrichtingen als zodanig, hebben een specifieke band met het internationale handelsverkeer. Genoemde overeenkomst maakt namelijk integrerend deel uit van het WTO-stelsel en is één van de voornaamste multilaterale overeenkomsten waarop dat stelsel is gebaseerd.
54. Dit specifieke karakter van de band met het internationale handelsverkeer blijkt met name uit het feit dat het memorandum van overeenstemming inzake de regels en procedures betreffende de beslechting van geschillen, die de bijlage 2 bij de WTO-overeenkomst uitmaakt en van toepassing is op de Trips-overeenkomst, overeenkomstig artikel 22, lid 3, ervan de wederzijdse schorsing van concessies toestaat tussen die overeenkomst en de andere voornaamste multilaterale overeenkomsten waaruit de WTO-overeenkomst bestaat.
55. Daarenboven zij erop gewezen dat de opstellers van het VWEU, door in artikel 207, lid 1, VWEU te bepalen dat de „handelsaspecten van intellectuele eigendom” voortaan volledig onder de gemeenschappelijke handelspolitiek vallen, niet onwetend konden zijn van het feit dat de aldus in die bepaling ingevoegde bewoordingen nagenoeg letterlijk overeenstemmen met de titel zelf van de Trips-overeenkomst.
56. Aan het bestaan van een specifieke band tussen de Trips-overeenkomst en het internationale handelsverkeer, die de conclusie wettigt dat deze overeenkomst onder de gemeenschappelijke handelspolitiek valt, wordt niet afgedaan door het betoog van de regeringen die aan de mondelinge behandeling hebben deelgenomen, volgens hetwelk op zijn minst de bepalingen van Deel II van de Trips-overeenkomst, waarin het gaat over het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van intellectuele-eigendomsrechten, waaronder artikel 27 van die overeenkomst, krachtens met name de artikelen 114 en 118 VWEU behoren tot het gebied van de interne markt.
57. Bij dit betoog wordt namelijk onvoldoende rekening gehouden met het doel van de Tripsovereenkomst in het algemeen en van Deel II ervan in het bijzonder.
58. De Trips-overeenkomst heeft primair ten doel de bescherming van de intellectuele eigendom wereldwijd te versterken en te harmoniseren (arrest van 13 september 2001, Schieving-Nijstad e.a., C-89/99, Jurispr. blz. I-5851, punt 36). Zoals blijkt uit de preambule ervan, strekt de Trips-overeenkomst ertoe de verstoringen van de internationale handel te verminderen door op het grondgebied van alle WTO-leden een doeltreffende en toereikende bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten te waarborgen. Deel II van die overeenkomst draagt bij aan de verwezenlijking van die doelstelling door voor elk van de voornaamste categorieën intellectuele-eigendomsrechten te voorzien in de normen die elk WTO-lid moet toepassen.
59. Het is juist dat het de Unie, sinds de inwerkingtreding van het VWEU, nog steeds volledig vrij staat op basis van de tot het gebied van de interne markt behorende bevoegdheden regels vast te stellen inzake intellectuele-eigendomsrechten. Niettemin moeten de op basis daarvan vastgestelde handelingen die zijn bedoeld om specifiek voor de Unie te gelden, de in de Trips-overeenkomst neergelegde normen inzake het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van intellectuele-eigendomsrechten in acht nemen, aangezien deze bepalingen als voorheen nog steeds zijn bedoeld om bepaalde regels ter zake wereldwijd te uniformiseren en aldus de internationale handel te bevorderen.
60. Bijgevolg vormt de zienswijze dat de normen van artikel 27 van de Trips-overeenkomst inzake het octrooieerbaar onderwerp onder het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek en niet onder dat van de interne markt vallen, zoals de Commissie heeft opgemerkt, een correcte weerspiegeling van het feit dat die normen een onderdeel zijn van de context van de liberalisering van de internationale handel en niet van die van de harmonisatie van de wetgevingen van de lidstaten van de Unie.
61. Gelet op de voorgaande overwegingen moet op het eerste deel van de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 27 van de Trips-overeenkomst onder het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek valt.
Na aldus het nationale recht van de lidstaten buitenspel te hebben gezet inzake TRIPs-aangelegenheden, diende het Hof de tweede vraag te beantwoorden. Die vraag betrof twee inhoudelijke octrooirecht onderwerpen, te weten (i) waarvoor octrooi verleend kan worden en (ii) wat vervolgens de beschermingsomvang van een octrooi is:
63. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de uitvinding van een farmaceutisch product, zoals de werkzame chemische verbinding van een geneesmiddel, een octrooieerbaar onderwerp in de zin van artikel 27 van de Trips-overeenkomst vormt, en zo ja, welke de omvang is van de bescherming die wordt geboden door een voor een dergelijk product verleend octrooi.
64. DEMO heeft zich niet specifiek uitgelaten over deze kwestie. Daiichi Sankyo, de regeringen die schriftelijke opmerkingen hebben ingediend en de Commissie zijn allen van mening dat uit de bewoordingen van de Trips-overeenkomst voortvloeit dat uitvindingen van farmaceutische producten octrooieerbaar zijn.
65. Dit standpunt moet worden aanvaard. Artikel 27, lid 1, van de Trips-overeenkomst bepaalt namelijk dat een octrooi kan worden verleend voor uitvindingen, producten of werkwijzen, mits zij nieuw zijn, op uitvinderswerkzaamheid berusten en industrieel kunnen worden toegepast, zolang zij onder een gebied van de technologie vallen.
66. Wat laatstgenoemde voorwaarde betreft, zij geconstateerd dat de overeenkomst sluitende partijen bij de Trips-overeenkomst de farmacologie beschouwen als een gebied van de technologie in de zin van genoemd artikel 27, lid 1. Dit volgt met name, zoals de Italiaanse regering en de Commissie hebben opgemerkt, uit artikel 70, lid 8, van de Trips-overeenkomst, dat een overgangsbepaling is voor „[w]anneer een lid niet op de datum van inwerkingtreding van de WTO-overeenkomst voorziet in octrooibescherming voor farmaceutische producten [...] overeenkomstig zijn verplichtingen ingevolge artikel 27” en bepaalt dat het betrokken WTO-lid in dat geval vanaf die datum in elk geval „een mogelijkheid [dient] te bieden waardoor octrooiaanvragen voor zodanige uitvindingen kunnen worden ingediend”. Zoals blijkt uit de tekst van deze bepaling, omvat artikel 27 van de Trips-overeenkomst de verplichting om de uitvindingen van farmaceutische producten octrooieerbaar te maken.
67. Aan deze conclusie wordt overigens geenszins afgedaan door de leden 2 en 3 van genoemd artikel 27. Op grond van de eerste van deze twee bepalingen kunnen de WTO-leden van octrooieerbaarheid uitsluiten uitvindingen waarvan de commerciële exploitatie om dwingende redenen van algemeen belang moet worden belet, terwijl zij op grond van de tweede bepaling bepaalde producten en werkwijzen, waaronder „diagnostische, therapeutische en chirurgische methoden voor de behandeling van mensen of dieren”, van octrooieerbaarheid kunnen uitsluiten. Deze afwijkingen waarin artikel 27, leden 2 en 3, voorziet, mogen niet aldus worden uitgelegd dat zij de mogelijkheid bieden om voor de uitvindingen van farmaceutische producten in een algemene uitsluiting te voorzien, aangezien de artikelen 27, lid 1, en 70, lid 8, van de Trips-overeenkomst anders elk nuttig effect zou worden ontnomen.
68. Gelet op het voorgaande moet op het eerste deel van de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 27 van de Trips-overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat, wanneer er geen sprake is van een afwijking op grond van de leden 2 en 3 van dat artikel, voor de uitvinding van een farmaceutisch product, zoals de werkzame chemische verbinding van een geneesmiddel, onder de voorwaarden van lid 1 van dat artikel een octrooi kan worden verleend.
69. Voor zover de tweede vraag eveneens betrekking heeft op de omvang van de bescherming die wordt geboden door een voor een farmaceutisch product verleend octrooi, kan in het kader van het onderhavige verzoek om een prejudiciële beslissing worden volstaan met de opmerking dat artikel 27 van de Trips-overeenkomst ziet op de octrooieerbaarheid en niet op de door een octrooi verleende bescherming. De kwestie van de door een octrooi verleende bescherming wordt met name geregeld door de artikelen 28 („Verleende rechten), 30 („Uitzonderingen op verleende rechten”) en 33 („Duur der bescherming”) van de Trips-overeenkomst. Aangezien uit de verwijzingsbeslissing niet blijkt dat een uitlegging van deze andere bepalingen nuttig zou zijn voor de beslechting van het hoofdgeding, behoeft niet te worden geantwoord op het tweede deel van de tweede vraag.
Vervolgens kwam als derde de overgangsrechtelijke vraag aan de orde, waarover het Hof (onder 83) oordeelde dat de inwerkingtreding van TRIPs niet met zich brengt “dat een octrooi dat is verkregen naar aanleiding van een aanvraag waarmee de uitvinding wordt geclaimd van zowel de wijze van vervaardiging van een farmaceutisch product als van dit farmaceutisch product als zodanig, maar dat enkel voor die wijze van vervaardiging is verleend, niet op grond van de voorschriften van de artikelen 27 en 70 van de Trips-overeenkomst moet worden geacht de uitvinding van dat farmaceutische product te beschermen vanaf de inwerkingtreding van die overeenkomst.”
Noot
Het belang van het arrest blijkt al uit het feit dat het een uitspraak van een Grote Kamer van het Hof, bestaande uit 13 rechters. Dat gold ook al voor het Merck-arrest van 2007, dat door Daiichi nu achterhaald is. Opmerkelijk is dat het Hof een andere invulling geeft aan de in het Merck-arrest en eerdere uitspraken aangenomen bevoegdheidsverdeling tussen de Unie en de lidstaten, omdat in de tussenliggende periode het Unierecht per 1 december 2009 inhoudelijk is veranderd met de opneming van het begrip “handelsaspecten van intellectuele eigendom” in de definitie van de – het tot de exclusieve bevoegdheid van de Unie behorende – “gemeenschappelijke handelspolitiek” (artikel 3 en artikel 207 VWEU).
Het Verdrag van Lissabon
Het Hof kent (onder 55) groot gewicht toe aan het feit dat de gebruikte terminologie nagenoeg letterlijk overeenstemt met de titel van de TRIPs-Overeenkomst – “Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom” – en dat de opstellers van VWEU daar niet onwetend van konden zijn. Die waarneming is veelzeggend wanneer je ziet dat in de procedure de acht lidstaten, die opmerkingen hadden ingediend bij het Hof, collectief van oordeel waren dat na het Verdrag van Lissabon op dit punt alles bij het oude zou zijn gebleven. Daarmee veinsden zij in de optiek van het Hof een onwetendheid, die hen als ondertekenaars van het Verdrag van Lissabon niet helemaal past. Opmerkelijk lijkt ook dat ter terechtzitting de vertegenwoordiger van de Portugese regering er niet voor terugschrok om de Europese Commissie – die het aan de stellingname van de lidstaten contraire standpunt huldigde dat het Hof vervolgens innam – weg te zetten als “de enige dissonante stem”. Het laat zien dat rechtsvorming doorzettingsvermogen vergt. Het laat ook zien dat de lidstaten er door de onafhankelijke rechter aan herinnerd moeten worden dat het ondertekenen van een tekst, die expliciet afwijkt van een eerdere verdragsbepaling, consequenties heeft. Daarmee zijn die lidstaten dus zelf verantwoordelijk voor het door hun eigen rechtshandelingen ontstane nieuwe juridische landschap. Diezelfde lidstaten schrikken er vervolgens echter in hun nationale parlementen en media veelal niet voor terug om te doen of deze door henzelf gecreëerde toenemende invloed van het Europese recht iets zou zijn dat hen ook maar overkomt, zonder gewoon te erkennen dat zij daar zelf verantwoordelijk voor zijn en daar verantwoording voor af te leggen. Rechtsvorming vergt dan ook niet alleen doorzettingsvermogen, maar ook een rechte rug en geen slappe knieën, maar dat zijn kwalen waarvan veel regeringen en politici niet gevrijwaard zijn en die door de media nauwelijks gediagnosticeerd worden.
Na dit attest over de juridische gezondheidstoestand van de ondertekenende lidstaten, dient uiteraard nader stil gestaan te worden bij de verdere juridische consequenties van dit arrest. Die gevolgen zijn verreikend en bovendien tot op heden ten onrechte nogal onderbelicht gebleven.[v]
De buitenlandse handelspolitiek van de Unie
Voorop gesteld dient te worden dat de vaststelling van het Hof dat de TRIPs-onderwerpen onderdeel uitmaken van het domein van de “gemeenschappelijke handelspolitiek” van de Unie, mede gebaseerd is op de onderkenning van de wereldwijde harmonisatie van het IE-recht, zoals die in 1994 in Marrakesh met de ondertekening met het Wereldhandelsverdrag en de bijbehorende TRIPs-Overeenkomst gestalte heeft gekregen.
Dit blijkt uit wat het Hof onder 56-60 overweegt. Daar gaat het Hof in op het argument van de lidstaten dat “het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van intellectuele eigendomsrechten […] behoren tot het gebied van de interne markt”. Daarbij werd vooral gewezen op artikel 118 VWEU waarin staat dat “in het kader van de totstandbrenging en de werking van de interne markt” het Europees Parlement en de Raad dienen te voorzien in wetgeving “voor de invoering van Europese titels om een eenvormige bescherming van de intellectuele-eigendomsrechten in de hele Unie te bewerkstelligen”. Die bepaling sluit aan bij de historische ontwikkeling (i) van de rechtspraak van het Hof inzake IE-rechten en (ii) van de wetgevingsactiviteit van de Unie met richtlijnen en verordeningen voor specifieke IE-rechten en deelonderwerpen daarvan. Het raakvlak tussen IE-rechten en Europees recht wordt historisch bepaald door het feit dat niet geharmoniseerde nationale IE-rechten een belemmerende factor zijn voor de realisatie van de interne Europese markt. Harmonisatie van IE-rechten staat van oudsher dan ook relatief hoog op de Europese agenda vanwege de frustrerende werking die van exclusieve, nationale IE-rechten uitgaat op het tot stand brengen van een ‘level playing field’ op de Europese binnenmarkt. Het feit dat met het Verdrag van Lissabon artikel 118 VWEU nu ook expliciet voorziet in het creëren van supranationale, pan-Europese IE-rechten onderstreept het voortdurende belang van ‘nut en noodzaak’ van de eenwording van het IE-recht binnen de Europese Unie vanwege interne Europese redenen.
Het Hof wijst er vervolgens echter op (onder 58) dat de primaire doelstelling van de TRIPs-Overeenkomst is om (i) de bescherming van IE-rechten (ii) wereldwijd (iii) te versterken en (iv) te harmoniseren. Daarmee verbreedt TRIPs de traditionele – intern gerichte – Europese kijk op IE-rechten dus tot een wereldwijd vergezicht. Zoals de Europese Unie een Europese binnenmarkt creëert, creëert de Wereldhandelsorganisatie (“WTO”) een wereldmarkt. Zoals het EU-recht IE-rechten moet harmoniseren om de Europese binnenmarkt te kunnen laten functioneren, harmoniseert TRIPs diezelfde IE-rechten wereldwijd om die wereldmarkt te faciliteren. Dat verklaart waarom de (handelspacten van) intellectuele eigendom niet langer als (enkel) een interne EU aangelegenheid gezien dient te worden. Dat is de reden waarom die handelsaspecten van IE-rechten met het Verdrag van Lissabon door de EU-wetgever ook zijn geïncorporeerd in de externe gemeenschappelijke handelspolitiek van de Europese Unie. Dat is ook een onontkoombaar als de Unie (en haar lidstaten) een volwaardige speler op de wereldmarkt wil zijn.
Het besef dat IE-rechten met de TRIPs-Overeenkomst op wereldschaal geharmoniseerd zijn om binnen de WTO-wereldmarkt een gelijk speelveld te creëren, leidt bij enige reflectie ook tot het inzicht dat de harmonisatie van het IE-recht die met de TRIPs-Overeenkomst op de wereldmarkt buiten de EU gerealiseerd wordt zich niet verdraagt met een daarvan afwijkend IE-rechtelijk regiem voor de Europese binnenmarkt. Tegen die achtergrond is het vervolgens niet meer dan logisch dat het Hof als consequentie van het incorporeren van de handelsaspecten van IE-rechten in de gemeenschappelijke buitenlandse handelspolitiek van de EU aanvaardt dat diezelfde normen ook onverkort een eenvormig dienen te gelden op de Europese binnenmarkt en dus niet langer een rol weggelegd kan zijn voor (i) nationaal recht van de lidstaten of (ii) voor van TRIPs afwijkend EU-recht voor die aspecten van IE-rechten die tot het TRIPs-domein behoren. Voor zover de Europese Unie IE-recht harmoniseert met het oog op de interne markt, zodat die regels bedoeld zijn “om specifiek voor de Unie te gelden”, dienen daarbij de TRIPs-normen in acht genomen te worden, zoals het Hof onder 59 overweegt. Kortom, voor die onderwerpen die onder TRIPs vallen is er geen ruimte meer voor afwijkende, beperkende Europese of nationale regels. Artikel 1(1) TRIPs leert dat de TRIPs-landen bevoegd zijn in hun nationale wetgeving een uitgebreidere bescherming toe te passen dan TRIPs vereist, “mits deze bescherming niet in strijd is met de bepalingen van deze Overeenkomst”.
Het TRIPs-domein: bestaan, reikwijdte en gebruik van IE-rechten
Het Hof maakt in overweging 59 ook duidelijk wat onder de “handelsaspecten van intellectuele eigendom” verstaan dient te worden. Dat zijn “de in de Trips-overeenkomst neergelegde normen inzake het bestaan, de reikwijdte en de gebruikmaking van intellectuele-eigendomsrechten”. Dat is nagenoeg het leeuwendeel van de onderwerpen die in de praktijk van belang zijn bij die IE-rechten.
Dit alles is wel beperkt tot die IE-rechten die in TRIPs geregeld worden. Artikel 1(2) TRIPs bepaalt dat onder “intellectuele eigendom” in de zin van de TRIPs-Overeenkomst wordt verstaan “alle categorieën intellectuele eigendom die worden genoemd in Deel II, Titels 1 tot en met 7.” Dit betreft (1) het auteursrecht en de naburige rechten, (2) merken, (3) geografische aanduidingen, (4) modellenrecht, (5) octrooien, (6) topografieën van halfgeleiders en (7) bedrijfsgeheimen. De voor de praktijk meest relevante IE-rechten die hier buiten vallen zijn het kwekersrecht, het handelsnaamrecht en de portretrechten van personen met een verzilverbare populariteit.[vi]
Het ‘bestaan’ betreft alles wat te maken heeft met de soort prestaties die door die IE-rechten beschermd kunnen c.q. dienen te worden. Dat betreft bijvoorbeeld (a) het auteursrechtelijke werkbegrip van artikel 2 van de Berner Conventie, waarnaar artikel 9 TRIPs verwijst, (b) de vereisten voor een merk (artikel 15 TRIPs) en (c) voor octrooiverlening (artikel 27 TRIPs).
De ‘reikwijdte’ omvat de beschermingsomvang die aan een werk, merk of het geoctrooieerd(e) product of werkwijze toekomt, ofwel waar de grens tussen het exclusieve recht van de IE-rechthebbende en het voor derden resterende publieke domein ten opzichte van die rechthebbende getrokken dient te worden. Waar die grens getrokken dient te worden wordt voor het auteursrecht bijvoorbeeld bepaald in artikel 12 van de Berner Conventie – “bewerkingen, arrangementen en andere veranderingen” van het werk, dat door artikel 9 TRIPs in TRIPs is geïncorporeerd. Datzelfde artikel 9 TRIPs bepaalt vervolgens nog dat de bescherming van het auteursrecht zich uitstrekt tot “uitdrukkingsvormen” en “niet tot denkbeelden, procedures, werkwijzen of mathematische concepten als zodanig.” De merkenrechtelijke beschermingsomvang dient conform artikel 16 TRIPs bijvoorbeeld te omvatten het recht om het gebruik in het handelsverkeer te verbieden van “identieke of soortgelijke tekens […] voor waren of diensten die identiek zijn met of soortgelijk zijn aan die waarvoor het handelsmerk is ingeschreven, wanneer dat gebruik vermoedelijk zou leiden tot verwarring.” Voor het octrooirecht leert artikel 28 TRIPs dat de octrooihouder een exclusief recht toekomt op het geoctrooieerde “product” of de geoctrooieerde “werkwijze”. De vraag waar de buitengrens van dat “product” c.q. die “werkwijze” getrokken dient te worden – en of dat begrip bijvoorbeeld ook equivalenten omvat – is daarmee dus een TRIPs-vraag.
Het ‘gebruik’ van IE-rechten ziet vooral op de handhaving daarvan tegenover inbreukmakers en de exploitatie door overdracht of licentieverlening aan derden.
Per saldo betekent dit dus dat in beginsel nagenoeg alle wezenlijke onderdelen van het IE-recht door TRIPs bestreken worden, met uitzondering van goederenrechtelijke vragen inzake bijvoorbeeld de wijze van overdracht, de onderlinge verhouding tussen meerdere gezamenlijke rechthebbenden en de status van een licentie bij een overdracht van het gelicentieerde IE-recht of een faillissement van de IE-rechthebbende.
Europees IE-recht
Het gevolg van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon per 1 december 2009 is dus dat alle TRIPs-IE-normen onderdeel van het Europees Unierecht zijn geworden. De belangrijkste praktische consequentie daarvan lijkt te zijn dat het Hof van Justitie daarmee de hoogste IE-rechter binnen de Unie is geworden, ook indien de Unie zelf nog geen wetgeving in de vorm van verordeningen of richtlijnen heeft uitgevaardigd. Dat betekent dat nationale rechters niet langer bevoegd zijn TRIPs-IE-normen zelf uit te leggen, maar daarvoor steeds te biecht zullen moeten gaan bij het Hof van Justitie. De rol van bijvoorbeeld de Nederlandse Hoge Raad als hoogste IE-rechter wordt daardoor marginaler, aangezien het leeuwendeel van de in IE-zaken spelende vragen het over de uitleg van normen inzake het ‘bestaan’, de ‘reikwijdte’ of het ‘gebruik’ van IE-rechten gaat.
Europees octrooirecht
De consequenties van het Daiichi-arrest lijken met name vergaand te zullen zijn voor de ontwikkeling van het octrooirecht en een eenvormige beschermingsomvang voor geoctrooieerde producten of werkwijzen. Dat dit een TRIPs-onderwerp is dat nu tot de jurisdictie van het Hof van Justitie behoort, geeft het Hof in overweging 69 van het arrest.
Sinds de jaren zeventig van de vorige eeuw zijn meerdere pogingen ondernomen om binnen Europa tot een supranationaal octrooirecht te komen, idealiter ook voorzien van een centrale Europese rechterlijke instantie voor de handhaving daarvan. Dat heeft geleid tot de vaststelling van een EU verordening voor een Europees Eenheidsoctrooi in 2012[vii] en een Europese Octrooigerechtovereenkomst in 2013.[viii] De voorbereiding voor het daadwerkelijk in werking treden daarvan waren nagenoeg genoeg voltooid en het wachten was nog slechts op het vereiste minimum aantal ratificaties door 13 landen, waaronder de drie landen met de meeste geregistreerde octrooien – Duitsland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk – dienen te behoren.[ix] Met de Brexit-uitslag van juni 2016 is de uitkomst van dit project ter realisatie van een Unified Patent Court (“UPC”) binnen de Europese Unie inmiddels ernstige vertraging opgelopen en lijkt het voorlopig een speelbal te zijn geworden van het diplomatieke steekspel rond de Brexit-onderhandelingen. De kans lijkt dan ook groot dat het Unified Patent Court voorlopig nog een ‘fata morgana’ zal blijven. Daarmee dreigt ook de ontwikkeling van een geüniformeerd Europees octrooirecht een illusie te blijven, bij gebreke van een hoogste Europese rechter die leiding kan geven aan de eenvormige toepassing van octrooirechtelijke normen door de verschillende nationale rechters, zoals bijvoorbeeld het Duitse Bundesgerichtshof, de UK Supreme Court of de Nederlandse Hoge Raad.
Juist op het octrooirechtelijk terrein was eigenlijk geen sprake van Europese wetgevingsactiviteit, daargelaten één specifieke richtlijn voor biotechnologische uitvindingen uit 1998.[x] Onder de Merck-leer betekende dat dus dat het Hof van Justitie geen rechtsmacht had, behalve wanneer het specifiek om biotechnologische octrooien gaat. Met het Daiichi-arrest heeft het Hof van Justitie nu ook voor het octrooirecht jurisdictie heeft gekregen. Dat dit dan via de omweg van de TRIPs-Overeenkomst moet lopen, mag dan niet direct een schoonheidsprijs verdienen, maar deze omweg resulteert in ieder geval in een stap vooruit op weg naar een uniforme toepassing van het octrooirecht binnen de Europese Unie.
Dat TRIPs ter zake van alle door TRIPs bestreken onderwerpen niet altijd een gedetailleerde regeling kent, doet aan het belang van deze TRIPs-normen niet af. Zo is artikel 28 TRIPs over de beschermingsomvang van een geoctrooieerd “product” of een geoctrooieerde “werkwijze” nogal summier. Artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag (“EOV”) kent echter een verdergaande uitwerking door te bepalen dat de beschermingsomvang van een Europees octrooi wordt bepaald door de conclusies, en dat de beschrijving en de tekeningen, die ook in het octrooi zijn opgenomen, slechts dienen “tot uitleg van de conclusies”. Het artikel kent vervolgens nog een Protocol inzake de uitleg daarvan. Die Europese normen behoorden niet tot de jurisdictie van het Hof van Justitie en waren formeel geen onderwerp van het recht van de Europese Unie omdat het Europees Octrooiverdrag los staat van de Europese Unie. Weliswaar zijn alle 28 EU-lidstaten aangesloten bij het Europees Octrooiverdrag, maar dat verdrag kent in totaal 38 aangesloten landen, waaronder niet EU-landen als Turkije, Zwitserland en Noorwegen. De consequentie van Daiichi lijkt mij te zijn dat het Hof via de route van artikel 28 TRIPs tevens de aangewezen rechter is om de nadere reikwijdte van artikel 69 EOV en het bijbehorende uitlegprotocol bindend vast te stellen voor alle EU-lidstaten.
Wereldwijd IE recht
Het primaat van TRIPs-IE-normen en de jurisdictie van het Hof van Justitie in TRIPs-IE-aangelegenheden vindt zijn basis in het streven om door uniforme IE-rechtelijke normen internationale handelsbarrières te slechten. Dat streven is er op gericht dat rechterlijke oordelen in internationale inbreukzaken in beginsel zowel binnen als buiten de EU tot dezelfde uitkomsten zullen gaan leiden. Het doel dat daarmee beoogd wordt, is dat het in de praktijk zo is dat in alle TRIPs-landen heeft te gelden dat een product hetzij wel, hetzij niet inbreukmakend is, in plaats van dat er een lappendeken ontstaat aan verschillende uitspraken door nationale rechters, waarmee dergelijke internationale conflicten veelal gepaard gaan. Bij gebreke van een internationale IE-rechter zal dat streven echter nog steeds niet daadwerkelijk gerealiseerd kunnen worden, maar TRIPs brengt wel met zich dat die nationale rechters zich rekenschap dienen te geven van elkaars beslissingen. De jurisdictie van het Hof van Justitie brengt met name met zich dat dergelijke lappendekens van onderling afwijkende uitspraken op de Europese binnenmarkt meer en meer tot het verleden zullen kunnen gaan behoren.
Op het internationale rechtstoneel zal het met name ook betekenen dat bijvoorbeeld uitspraken van de Amerikaanse rechter over de toepassing van dezelfde TRIPs-normen in IE-zaken aan gewicht toenemen. Rechtsvergelijkende studies worden daarmee dus ook relevanter. Voor een daadwerkelijke uniformering van het IE-recht, zoals met TRIPs voorgestaan, is het dus ook van belang dat juist het Europese Hof van Justitie en de Amerikaanse Supreme Court meer dan voorheen elkaars interpretaties van in TRIPs gecodificeerde normen ter harte nemen en in hun motivering daar ook rekenschap over afleggen. Intellectuele eigendom blijft zodoende een rechtsgebied dat waarlijk internationaal is in zijn ontwikkeling en toepassing.
Rechtsontwikkeling
De EU-wetgever lijkt – zolang de Brexit-perikelen niet zijn afgewikkeld – de komende jaren vleugellam te zullen zijn, omdat veel initiatieven vooral een speelbal van onderhandelingstactieken zullen zijn.
Met het Daiichi-arrest is het Europese IE-recht de komende jaren minder afhankelijk van die Europese wetgever, en kan de Europese rechter er voor zorgen dat het IE-recht zich kan blijven ontwikkelen en zo enigszins de aansluiting kan houden bij de alsmaar veranderende – en steeds internationalere – eisen die de technologische en economische ontwikkelingen aan het recht stellen. Die technologische en economische ontwikkelingen zijn naar hun aard internationaal, zodat het evident is dat het IE-recht hier ook enkel op internationale schaal enigszins effectief kan functioneren. Het was sinds de Industriële Revolutie (in de periode van circa 1750 tot circa 1850) ook al een illusie te denken dat dergelijke rechten nog op provinciaal of regionaal niveau in plaats van nationaal niveau effectief zouden kunnen zijn. Het feit dat vervolgens kort na de Industriële Revolutie in 1883 en 1886 voorzien werd in de eerste internationale regelingen voor intellectueel eigendomsrechten met respectievelijk het Unieverdrag van Parijs en de Berner Conventie spreekt ook hier boekdelen.
Het is een gevaarlijke illusie om te denken dat de problemen en zorgen, waarmee de bedrijfseconomische en technologische vooruitgang vanaf de Verlichting in de 18e eeuw gepaard ging, nog met nationaal recht en met een nationaal beperkte rechtsmacht effectief opgelost kunnen worden. Of men het nu leuk of vindt of niet, voor veel producten is sprake van een wereldmarkt en daarmee is het aan het recht om die wereldmarkt te faciliteren. Dat is bijvoorbeeld nodig om te voorkomen dat alleen maar gevestigde en kapitaalkrachtige ondernemingen op die wereldmarkt kunnen acteren. Indien het recht op een markt niet eenvormig is, wordt zaken doen op die markt onder meer een dure aangelegenheid voor wat betreft juridisch advies en juridische procedures. Daarvan zijn de minder draagkrachtige marktpartijen de dupe en uiteindelijk betaalt de consument een te hoge prijs voor producten of diensten. Kortom, het is in het algemeen belang dat IE-rechten zich zowel op de Europese binnenmarkt als op de wereldmarkt zoveel mogelijk uniform ontwikkelen en kunnen worden toegepast en gehandhaafd. Voor die broodnodige ontwikkeling van het IE-recht is de Europese Unie met het Daiichi-arrest voorlopig niet afhankelijk van de wetgever en kan de rechtspraak nog even vooruit. Dat is wat mij betreft een lichtpunt in een tijdsbestek waarin xenofoob nationalisme onder meer de noodzakelijke ontwikkeling van het (IE-)recht dreigt te verkrampen.
*****
* Prof. mr. Th.C.J.A. van Engelen is bijzonder hoogleraar Intellectuele Eigendom, Proces- en Transactiepraktijk, Universiteit Maastricht en advocaat bij Ventoux Advocaten te Utrecht.
[i] ECLI:EU:C:2013:520; IEPT20130718.
[ii] Overeenkomst tot oprichting van de Wereldhandelsorganisatie, Marrakesh, 15 april 1994, Trb. 1995, 130.
[iii] Bijlage IC. Overeenkomst inzake de handelsaspecten van de intellectuele eigendom, te vinden op www.boek9.nl/wetteksten/trips-overeenkomst.
[iv][iv] ECLI:EU:C:2007:496; IEPT20070911.
[v] Over Daiichi: Van Damme, De impact van het Verdrag van Lissabon op de bevoegdheid van de Unie met betrekking tot de TRIPS-Overeenkomst, SEW 2014/120, p. 335-343; J. Larik, No mixed feelings: The post-Lisbon Common Commercial Policy in Daiichi Sankyo and Commission v. Council (Conditional Access Convention), Common Market Law Review 2015(52), issue. 3, pp. 779–799; M. Minn, Patenting in Europe: The Jurisdiction of the CJEU over European Patent Law, Perspectives on Federalism 2015(7), issue 2: 1-28; Th.C.J.A van Engelen, From Einstein’s Relativity to a Unified Patent Law, Oratie Maastricht, Uitgeverij Boek 9, Utrecht, 2016.
[vi] Zie voor die laatste categorie het Cruijff-arrest van 14 juni 2013; ECLI:NL:HR:2013:CA2788; IEP20130614; AA 2013, p. 846, m.nt. Visser: Mediaforum, september 2013, nr. 22, p. 224, m.nt. G.A.I. Schuijt; IER 2013, nr. 60, p.470, m.nt. PGFAG; AMI 2014, nr. 1, p. 18, m.nt. Pinckaers; NJ 2015/112 m.nt. P.B. Hugenholtz.
[vii] Verordening (EU) nr. 1257/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 17 december 2012 tot het uitvoering geven aan nauwere samenwerking op het gebied van de instelling van eenheidsoctrooibescherming, (Pb EU 31 december 2012, L 361/1).
[viii] Overeenkomst betreffende een eengemaakt octrooigerecht, 19 februari 2013, Trb. 2013, 92.
[ix] Zie daarover: Van Engelen, Het Europese eenheidsoctrooi en het Eenheidsoctrooigerecht - een stap vooruit?, Ars Aequi 2016 (p. 100-103).
[x] Richtlijn 98/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen.