Het Hof Amsterdam komt in zijn arrest van 13 september 2007 tot de conclusie dat Amerikaanse uitvoerende kunstenaars in beginsel niet beschermd worden onder de Wet op de Naburige Rechten (‘WNR’). Die internationaal privaatrechtelijke conclusie is helder, maar bij bestudering van het arrest dringt de vraag zich op of die conclusie ook overtuigend is.
De uitspraak wordt gedaan in een door de Stichting Thuiskopie tegen Norma & Irda aangespannen procedure ter verkrijging van een verklaring voor recht. Anders dan je misschien zou verwachten zijn Norma en Irda geen Amerikaanse actrices die hun rechten als uitvoerend kunstenaars in Nederland komen opeisen, en het zijn ook niet de Achterhoekse nichtjes van het roemruchte Amerikaanse filmduo Thelma & Louise. Het zijn twee Nederlandse rechtspersonen, die voor uitvoerende kunstenaars de door de Stichting Thuiskopie geïncasseerde gelden verdelen onder de bij hen aangesloten artiesten. ‘Twee handen op een buik’ zou je denken, en de zaak heeft dan ook kenmerken van een proefprocedure. Bedoeling van partijen zal dan ook zijn met dit arrest richtinggevende jurisprudentie te scheppen.
Het Hof baseert zijn oordeel dat Amerikaanse artiesten niet beschermd worden onder de WNR vooral op de constatering dat de Verenigde Staten geen partij zijn bij het Verdrag van Rome inzake de bescherming van uitvoerend kunstenaars, fonogrammenproducenten en omroeporganisaties van 1961. Die constatering is juist, evenals de constatering dat de VS wel partij zijn bij de Overeenkomst van Genève van 1971. Die beschermt echter alleen fonogrammenproducenten en geen uitvoerend kunstenaars, zodat Norma en Irda daar niet direct mee geholpen zijn.
De WNR kent in artikel 32 een complexe regeling waarin wordt aangegeven wanneer een uitvoerend kunstenaar beschermd wordt onder die wet. Dat betreft – kort gezegd – (a) uitvoerend kunstenaars die (i) onderdaan zijn van een EER-lidstaat of een lidstaat van het Verdrag van Rome, dan wel (ii) hun gewone verblijfplaats hebben in Nederland. Verder worden – los van de nationaliteit of gewone verblijfplaats – uitvoerend kunstenaars beschermd voor uitvoeringen die (b) plaats hebben gehad in Nederland of in een Rome-lidstaat, (c) zijn opgenomen op een door de WNR beschermd fonogram, of (d) via een door de WNR beschermd omroepprogramma zijn openbaar gemaakt. Het arrest leert dat dit laatste alleen betrekking heeft op live-uitzendingen, zodat het enkele afspelen van een cd in een radio- of televisie-programma niet voldoende is om alsnog bescherming te genieten.
Gevolg van deze regeling is dus dat een Amerikaanse artiest in Nederland niet beschermd is op grond van zijn nationaliteit, maar tegelijkertijd toch wel in een aantal situaties bescherming kan genieten, bijvoorbeeld wanneer hij hier woont, of in geval van uitvoeringen die in Nederland of in een andere Rome-lidstaat worden gegeven, dan wel onderdeel vormen van een beschermd fonogram of een live-uitvoering in een beschermd omroepprogramma..
Als we ons beperken tot artikel 32 WNR dan kan geconstateerd worden dat het Hof voorop lijkt te stellen dat nu de Verenigde Staten geen partij zijn bij het Verdrag van Rome het ervoor gehouden moet worden dat de wetgever aan Amerikaanse uitvoerende kunstenaars in beginsel geen aanspraak heeft gegeven. Dat is op zich juist, maar diezelfde wetgever heeft in artikel 32(1)(c) WNR expliciet bepaald dat die wet van toepassing is op de uitvoerend kunstenaar ingeval zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram als bedoeld in artikel 32(2) WNR. Artikel 32(2) WNR kent onder de daar aangegeven modaliteiten aan de producent van een fonogram bescherming toe in een drietal situaties: (a) de producent is – kort gezegd – onderdaan van een EU-, EER-, Rome- of Genève-land; (b) het opnemen had plaats in Nederland, dan wel een Rome- of Genève-lidstaat; of (c) het fonogram wordt – voor het eerst c.q. binnen dertig dagen na eerste uitgave elders – in het verkeer gebracht in Nederland, dan wel in een Rome- of Genève-lidstaat.
Het Hof overweegt dat aan Thuiskopie kan worden toegegeven dat artikel 32(1)(c) WNR houvast biedt voor het standpunt dat een buitenlandse uitvoerend kunstenaar beschermd is wanneer zijn uitvoering is opgenomen op een fonogram waarvan de fonogrammenproducent (onderstreping auteur) krachtens het tweede lid beschermd wordt. Dat standpunt wijst het Hof vervolgens af, omdat het Hof van oordeel is dat dit er toe zou leiden dat per saldo Amerikaanse artiesten toch in veel gevallen beschermd zouden worden, terwijl dat nu juist niet de bedoelding van de wetgever zou zijn geweest. Die teleologische interpretatie overtuigt niet direct, al was het maar omdat Amerikaanse artiesten momenteel niet alleen afhankelijk zijn van het Verdrag van Rome om aanspraak op bescherming te kunnen maken, zoals hierna verder besproken wordt. Taalkundig bezien valt echter op dat het Hof het standpunt van Thuiskopie samenvat als dat in alle gevallen waarin de producent beschermd wordt door artikel 32(2) WNR de uitvoerend kunstenaar op die producentenbescherming ‘meelift’. Artikel 32(1)(c) WNR spreekt echter niet over de producent maar over een uitvoering die is opgenomen op een fonogram als bedoeld in lid 2. Artikel 32(1)(c) koppelt de bescherming van de uitvoering dus niet zozeer aan het beschermd zijn van de producent, maar van het fonogram. Lid 2 spreekt vervolgens echter primair over de producent en verleent die producent bescherming (a) als onderdaan van een bepaald land, (b) omdat is opgenomen in een bepaald land, of (c) omdat het fonogram in het verkeer wordt gebracht in een bepaald land. Taalkundig kun je dan voor wat betreft artikel 32(2)(a) en (b)afdingen op het standpunt van Thuiskopie, zoals door het Hof verwoord, , maar lid c spreekt expliciet over het fonogram. Dan lijkt er moeilijk een speld tussen te krijgen dat in ieder geval in de situatie van artikel 32(2)(c) WNR de uitvoerend kunstenaar op de fonogrammenbescherming meelift en valt niet goed in te zien dat artikel 32(1)(c) contra legem kan of zou dienen te worden uitgelegd.
Vervolgens gaat het Hof verder en stelt dat denkbaar is dat Amerikaanse uitvoerende kunstenaars aanspraak hebben op een thuiskopievergoeding indien zou komen vast te staan dat ook de Verenigde Staten een voldoende volwaardige thuiskopie-regeling kennen. Die gedachtegang van het Hof kan ik niet goed volgen. Denkbaar is veel, maar waarom zou het al dan niet bestaan van een Amerikaanse rechtsregel naar ongeschreven Nederlands recht met zich brengen dat een buitenlandse rechthebbende hier wel beschermd zou worden? De hoofdregel naar Nederlands recht is – conform artikel 9 van de Wet Algemene Bepalingen van 1829 (!) – dat vreemdelingen vermogensrechtelijk gelijkgesteld zijn met Nederlanders, tenzij de wet anders bepaalt. Dat doet de Wet op de Naburige Rechten in artikel 32. Consequentie van een dergelijke door de wetgever aangegeven – en dus kennelijk gewenst geachte – beperking van de positie van buitenlandse rechthebbenden lijkt dan te moeten zijn dat het de rechter vervolgens niet vrij staat die wettelijke beperking terzijde te stellen, omdat in een bepaald land Nederlandse onderdanen wel beschermd worden. Dat brengt hopelijk met zich dat we collectief het schaamrood op de kaken krijgen vanwege een al te evidente Hollandse kruideniersmentaliteit die schril afsteekt bij die buitenlandse vrijgevigheid, maar dat rechtvaardigt nog niet dat de rechter deze duidelijk door de wetgever gewenste bekrompenheid dus maar ongedaan kan maken.
De door het Hof hier denkbaar geachte reciprociteit is misschien – maar dat blijkt niet uit het arrest – ingegeven door de omstandigheid dat artikel 15(3) van het in 1996 tot stand gekomen WIPO Verdrag inzake Uitvoeringen en Fonogrammen een dergelijke benadering mogelijk maakt en dit WIPO-regime door de nodige Europese lidstaten zo wordt ingevuld (zie: Spoor/Verkader/Visser, 2005, nr. 17.26). Zoals het Hof echter ook overweegt is dat WIPO-verdrag door Nederland echter nog niet geratificeerd en bovendien is in dat geval wederom sprake van een discretionaire bevoegdheid waarvan de wetgever al dan niet gebruikt maakt , maar die niet direct een basis voor rechtersrecht lijkt te bieden. Deze dogmatische kritiek is echter enigszins beside the point, want het Hof komt tot de conclusie dat de Amerikaanse regeling niet echt ruimhartig is en besluit dus dat dit geen reden is de rechter alsnog bepaalde rechten aan Amerikaanse artiesten te laten toekennen.
Wezenlijker acht het Hof dat het WIPO-verdrag nog niet door Nederland geratificeerd is. Op grond van dat verdrag dient Nederland aan uitvoerende kunstenaars de in de artikelen 5 t/m 10 van dat verdrag aan uitvoerend kunstenaars verleende rechten toe te kennen. De Verenigde Staten zijn partij bij dat verdrag, dus na ratificatie door Nederland dienen voor Amerikaanse artiesten goede tijden in Nederland aan te breken. Het Hof komt vervolgens ook nog met een overweging ten overvloede, inhoudende dat Thuiskopie zich ook na ratificatie niet rechtstreeks zal kunnen beroepen op de aangehaalde verdragsbepalingen, omdat die zich immers tot de wetgever richten. Hier zijn twee kanttekeningen bij te plaatsen.
Allereerst dat de Nederlandse wetgever – vreemd genoeg – vooruitlopend op ratificatie al bij wet bescherming aan WIPO-verdragsonderdanen heeft toegekend. Er bestaat een obscuur artikel IIIa van de aanpassingswet van 6 juli 2004 (Stb. 2004, 336) tot implementatie van de Auteursrechtrichtlijn. Dat artikel bepaalt dat voor zover uitvoerend kunstenaars, als in het WIPO-verdrag bedoeld, rechten aan dat verdrag kunnen ontlenen, zij aanspraak hebben op de daarmee corresponderende rechten uit de Wet op de Naburige Rechten. Ergo: Amerikaanse uitvoerende kunstenaars kunnen zich eenvoudigweg op deze Nederlandse wettelijke bepaling beroepen en op die manier aanspraak op bescherming onder de WNR maken. Die wetsbepaling is door het Hof kennelijk over het hoofd gezien (evenals trouwens door mijzelf in ander verband: Van Engelen IE&IPR, 2006, nr. 195). Hier wreekt zich dat de wetgever er om onduidelijke redenen voor gekozen heeft deze bepaling niet eenvoudigweg in de WNR zelf op te nemen, maar enkel in de aanpassingswet van 2004 liet staan, welke wet verder een lege huls is. Het niet opnemen van deze bepaling in de WNR zelf getuigt van een gebrek aan klantvriendelijkheid en praktisch inzicht van de wetgever en daarmee vraag je om problemen, zoals deze procedure illustreert. Deze obscure wetsbepaling wordt overigens wel behandeld bij Spoor/Verkade/Visser (2005, nr. 17.26) dus helemaal onvindbaar is het artikel niet.
Ten tweede onthoudt het Hof rechtstreekse werking aan deze WIPO-verdragsbepalingen omdat die bepalingen zich tot de wetgever richten. Dat is naar Nederlands recht echter geen grond om rechtstreekse werking te onthouden. De rechtspraak leert dat indien de bepaling van dien aard is dat de bepaling zich leent voor rechtstreekse werking – zonder nadere uitwerking van modaliteiten door een wetgever – die rechtstreekse werking naar Nederlands recht daarmee in beginsel gegeven is (IEPT19860530, HR, Collectieve Acties; Van Engelen, 2006, nr 23 e.v.). De eenvoud van artikel IIIa leert tevens dat de WIPO-bepalingen geen nadere wettelijke uitwerking behoeven, zodat het dan ook niet reëel lijkt om aan die bepalingen rechtstreekse werking te onthouden. De aard van de bepalingen verschilt ook niet wezenlijk van bijvoorbeeld die van de Berner Conventie waaraan de Hoge Raad evenzeer rechtstreekse werking heeft toegekend (IEPT20000516, HR, Cassina v Sedeti).
Wat vervolgens nog opvalt is dat het arrest in het geheel niet ingaat op TRIPs, dat in artikel 14 minimumrechten voor uitvoerend kunstenaars voorschrijft en in artikel 3 bepaalt dat onderdanen van TRIPs-landen niet een minder gunstige bescherming mogen genieten dan de eigen onderdanen. Die TRIPs-bepalingen lenen zich in beginsel evenzeer voor rechtstreekse werking (Spoor/Verkade/Visser, 2005, nr. 17.26; Van Engelen, 2006, nr. 194)
Doordat noch artikel IIIa van de aanpassingswet, noch TRIPs aan de orde komen in het arrest, lijkt de precedentwaarde beperkt. Juist bij een procedure die beoogt niet alleen voor de procespartijen zelf van belang te zijn is dat uiteraard een uitkomst die enigszins teleurstelt.
Dick van Engelen, september 2007