Tijdschrift voor Energierecht 2004, p. 9-12.
Tegen de achtergrond van het Kyoto-Protocol en een (ontwerp) Europese richtlijn over broeikasgassen dient Nederland de verhandelbaarheid van emissierechten voor broeikasgassen juridisch mogelijk te gaan maken. Om die reden sedert maart 2003 een voorontwerp voor een wijziging van de Wet Milieubeheer. De voorgenomen wetswijziging ziet op de invoering van een hoofdstuk over emissiehandel en de instelling van een Emissieautoriteit. In het voorontwerp wordt gekozen voor een voorwaardelijke overdraagbaarheid van emissierechten. Die opzet biedt echter niet het voor een efficiënt opererende markt in emissierechten noodzakelijke juridische raamwerk, waardoor de Nederland industrie in een nadelige positie wordt geplaatst. De wetgever dient zijn koudwatervrees dan ook te overwinnen en voor vrij overdraagbare emissierechten te opteren.
Inleiding
Doel van de voorgenomen wetswijziging is om de handel in emissierechten mogelijk te maken. Verhandelbaarheid van dergelijke rechten is een 'must' sinds het Kyoto-Protocol de internationale handel in emissierechten als instrument van milieubeleid op de kaart heeft gezet. Dat beleid is ook door de Europese Unie onderschreven en de Europese Commissie heeft in juli 2003 een ontwerp voor een richtlijn over de handel in emissierechten voor broeikasgassen gepubliceerd. Die ontwerp-richtlijn geeft invulling aan de uit het Kyoto-Protocol voortvloeiende verplichting tot reductie van broeikasgassen, zoals kooldioxiden (CO2). Daarnaast dient Nederland invulling te geven aan verplichtingen tot reductie van stikstofoxiden (NOx) die hun grondslag vinden in het Götenborg-Protocol en de Europese richtlijn inzake luchtverontreinigende stoffen. Het wetsontwerp beoogt invulling te geven aan de uit dit internationale raamwerk voortvloeiende verplichting tot het invoeren van een systeem van verhandelbare emissierechten dat voor stikstofoxiden (NOx) moet gaan gelden vanaf 2004 en voor kooldioxiden (CO2) vanaf 2005.
De gedachte achter een systeem van verhandelbaarheid van emissierechten is dat zodoende een marktprijs voor die rechten tot stand kan komen. Die marktprijs zal gedicteerd worden door de vraag naar en het aanbod van emissierechten. Op basis van die marktprijs wordt het voor ondernemingen mogelijk om te calculeren wat voor hen goedkoper is. De ene optie is om te investeren in nieuwe installaties en technologieën om niet meer te produceren dan waar men emissierechten voor heeft of misschien zelfs een reductie te realiseren, waarna men eventueel vrijvallende emissierechten kan verkopen. De andere optie is om in plaats van dergelijke investeringen te doen emissierechten in te kopen om zodoende de geproduceerde hoeveelheid emissies juridisch te kunnen faciliteren.
Deze verhandelbaarheid van emissierechten staat overigens niet op zichzelf maar past in een breder streven de verhandelbaarheid van vergunningen te vergroten, zoals dat door de interdepartementale werkgroep 'Verhandelbare Rechten' in een in 2000 uitgekomen rapport al werd bepleit.
Emissierechten: publiekrechtelijke vermogensrechten
Vooruitlopend op de beoordeling van het gekozen systeem van overdraagbaarheid dient formeel eerst stil gestaan te worden bij de juridische status van emissierechten naar Nederlands recht. Zijn dit vermogensrechten in de zin van artikel 3:6 van het Burgerlijk Wetboek ('BW')?
De basis voor een systeem van Nederlandse emissierechten wordt door het voorontwerp gelegd met een nieuw artikel 16.2 van de Wet Milieubeheer. Dat artikel gaat de mogelijkheid bieden om voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten van emissies regels te stellen. Voorzien is dat dit zal gaan gelden voor emissies van stikstofoxiden (Nox) en kooldioxide (CO2). Een nieuw artikel 16.1 voorziet er dan vervolgens in dat het verboden is om ter zake van een op basis van artikel 16.2 aangewezen categorie gassen meer dan de aangewezen emissie-hoeveelheid te produceren. Een emissierecht is dan het recht om een op basis van artikel 16.2 van de wet aangewezen emissie te veroorzaken, zoals de in artikel 1 van de wet leert.
Dit emissierecht is op een geld waardeerbaar recht aangezien het de rechthebbende de mogelijkheid biedt om de bewuste gassen uit te stoten. Bij gebreke van dat recht zal men kort gezegd de installatie moeten 'stilleggen' dan wel moeten investeren in nieuwe technologieën die tot een reductie van die emissies tot beneden een wel toegestaan niveau leiden. Het kunnen beschikken over een emissierecht levert dus een financieel voordeel op voor de exploitant van een emissies veroorzakende installatie. Daarmee strekt een emissierecht 'er toe om de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen' in de terminologie van artikel 3:6 BW. Een emissierecht is dus een vermogensrecht. Aangezien een emissierecht een vermogensrecht is, is het tevens een 'goed' in de zin van artikel 3:1 BW
Emissierechten: géén registergoederen
Artikel 19 van de ontwerp-richtlijn voor broeikasgassen verplicht de lidstaten tot het instellen en onderhouden van een register met het oog op een accurate administratie van de uitgifte, het houderschap, de overdracht en de intrekking van emissierechten. De registers dienen openbaar te zijn en in elektronische vorm geraadpleegd te kunnen worden. Lidstaten mogen hun registers consolideren tot een gezamenlijk register voor meerdere lidstaten. Het voorontwerp introduceert ook de oprichting van een Nederlandse Emissieautoriteit die onder met het beheer van een voor Nederland geldend register zal worden belast en toeziet op de handhaving van het wettelijk regime.
Betekent dit voorgeschreven systeem van registratie van emissierechten nu dat deze rechten kwalificeren als zogeheten registergoederen in de zin van 3:10 BW? Artikel 3:10 BW geeft aan dat sprake is van een registergoed wanneer inschrijving in een daartoe bestemd openbaar register noodzakelijk is voor de overdracht of vestiging van een recht. Wanneer sprake is van een registergoed is de belangrijkste consequentie daarvan dat steeds een notariële akte nodig is voor de overdracht van dat recht of het daarop vestigen van beperkt recht, zoals een zekerheidsrecht of een recht van vruchtgebruik. Wanneer sprake is van een registergoed wordt een zekerheidsrecht daarop niet gevestigd bij wege van een pandrecht maar bij wege van een hypotheek. Tevens is inschrijving van die notariële akte in het register steeds noodzakelijk voor het intreden van het beoogde rechtsgevolg. Het zijn van een registergoed betekent dus dat sprake is van extra formaliteiten die in acht genomen dienen te worden. Ontbreekt een notariële akte of heeft (nog) geen inschrijving daarvan in het register plaatsgevonden dan is geen sprake van een rechtsgeldige overdracht of vestiging van een beperkt recht.
Het enkele bestaan van een register waarin het ontstaan en de overdracht van een recht kan worden aangetekend betekent echter nog niet dat sprake is van een registergoed in de zin van artikel 3:10 BW. Van belang is dat de inschrijving in dat register een constitutief vereiste is voor de rechtsgeldigheid van de overdracht of wellicht het ontstaan van het recht. Noch in het voorontwerp tot wijziging van de Wet Milieubeheer, noch in de ontwerp-richtlijn wordt aangegeven dat inschrijving in het register noodzakelijk is voor de rechtsgeldigheid van het ontstaan van het emissierecht of van de overdracht daarvan. Een en ander moet daarin wel worden aangetekend, maar het ontbreken van een juiste vermelding in het register brengt niet met zich dat het emissierecht niet zou bestaan of dat de overdracht zonder rechtsgevolg zou zijn. Het nieuwe artikel 16.3 van de Wet Milieubeheer illustreert dat ook door aan te geven dat degene die een emissierecht heeft overgedragen en degene aan wie een emissierecht is overgedragen vervolgens gezamenlijk after the fact die overdracht melden aan de Emissieautoriteit. Die melding en de daaropvolgende inschrijving vinden dus plaats nadat de overdracht heeft plaatsgevonden, zoals de ontwerpwettekst aangeeft. Emissierechten zijn dus géén registergoederen. Dat lijkt een goede zaak wanneer men een efficiënt werkende handel en zelfs een beurshandel in emissierechten voorstaat.
Overdraagbaarheid emissierecht
Om verhandelbaarheid van emissierechten mogelijk te maken is naar Nederlands vermogensrecht specifieke wetgeving vereist. Dat volgt uit artikel 3:83(3) BW. Dat artikel bepaalt dat 'andere rechten' dat zijn andere vermogensrechten dan eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dat bepaalt. Om die reden dient dus een specifieke wettelijke bepaling aangewezen te kunnen worden die in de overdraagbaarheid van de te introduceren emissierechten voorziet.
Die wettelijke bepaling komt er in de vorm van artikel 16.3(1) van het voorontwerp. Dat artikel bepaalt dat een emissierecht overdraagbaar is. So far so good, maar artikel 16.3(1) volstaat niet met die enkele bepaling dat het emissierecht overdraagbaar is. Het artikel luidt: een emissierecht is met inachtneming van het tweede en derde lid overdraagbaar. Dat tweede en derde lid dienen dus steeds in acht genomen te worden wil het emissierecht overdraagbaar zijn. Gebeurd dat niet dan is de consequentie dat het emissierecht niet alleen niet overgedragen is, maar dat het überhaupt niet overdraagbaar is.
Voorwaardelijke overdraagbaarheid
De overdraagbaarheid van het recht is dus voorwaardelijk. Enkel wanneer het in het tweede en derde lid van artikel 16.3 bepaalde in acht genomen is, is het emissierecht overdraagbaar. Pas als aan die voorwaarden is voldaan kan het emissierecht worden overgedragen.
Voor die overdracht is dan een levering bij akte nodig en die overdracht kan eventueel door partijen aan voorwaarden worden gebonden. Zo'n door partijen overeengekomen voorwaardelijke overdracht is echter iets anders dan de door artikel 16.3 gecreëerde voorwaardelijke overdraagbaarheid. Vraag één is of een recht overdraagbaar is. Anders gezegd kan dat recht wel overgaan van het vermogen van de rechthebbende naar het vermogen van een koper? Pas als die vraag positief beantwoord kan worden, komt vraag twee in beeld: hoe kan de door partijen beoogde overdracht gerealiseerd worden? Aan die vraag komt men echter niet toe wanneer de door de wetgever gestelde voorwaarden voor de overdraagbaarheid niet vervuld zijn.
De voorgenomen tweede en derde leden van artikel 16.3 van de Wet Milieubeheer bepalen kort gezegd dat een emissierecht uitsluitend overdraagbaar is (a) aan door de wetgever aan te geven categorieën kopers, (b) gedurende door de wetgever vast te stellen periodes en (c) op voorwaarde dat de koper niet meer dan door de wetgever vast te stellen hoeveelheden emissierechten koopt.
De voorwaardelijke overdraagbaarheid van artikel 16.3(1) brengt met zich dat wanneer één of meer van deze beperkingen niet in acht genomen is, het emissierecht niet overdraagbaar is. Een eventueel desondanks door partijen overeengekomen en uitgevoerde overdracht blijft dan zonder rechtsgevolg. Leveringsakte en eventueel betaalde koopsommen ten spijt, blijft de verkoper rechthebbende en staat de koper met lege handen, zonder dat de koper zich daarvan overigens op dat moment bewust hoeft te zijn. Wellicht zal hij dat nieuws pas later te horen krijgen van de curator van de verkoper die na een faillissement van de verkoper het emissierecht kan opeisen en de koper ter zake van het terugbetalen van koopsommen naar de rij van concurrente crediteuren verwijst. Het slechte nieuws kan ook gebracht worden door een opvolgende 'koper', die zijn huiswerk ofwel 'due diligence' heeft gedaan en de vermeende rechthebbende er op moet wijzen dat hij niets te verkopen heeft.
De voorwaardelijke overdraagbaarheid heeft dus goederenrechtelijk effect. Wanneer de voorwaarden niet vervuld zijn kan het recht niet worden overgedragen en blijft het dus zitten in het vermogen van de verkoper. De koper kan geen rechthebbende worden. Het zal duidelijk zijn dat wanneer men een efficiënte en effectieve handel in emissierechten wil bevorderen deze opzet, die leidt tot fors hogere transactiekosten, daar geen positieve bijdrage aan levert.
Geen bescherming voor verkrijger te goeder trouw
De bescherming die artikel 3:88 BW nog aan verkrijgers te goeder trouw verschaft kan hier ook geen uitkomst bieden. Dat artikel biedt alleen uitkomst wanneer men verkrijgt van iemand die niet de rechthebbende is ofwel beschikkingsonbevoegd is op voorwaarde dat de reden daarvan niet is dat die verkoper onbevoegd is omdat hij ook verkreeg van een beschikkingsonbevoegde. De door artikel 3:88 BW geboden bescherming voor de verkrijger te goeder trouw is beperkt tot situaties waarin de beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper zijn oorzaak vindt in een gebrek in de titel of levering door een beschikkingsbevoegde.
Bovendien valt nog maar te bezien in hoeverre een derde verkrijger in dit opzicht te goeder trouw kan zijn. Mogelijk dat hij met deze beschikkingsonbevoegdheid van zijn verkoper bekend behoorde te zijn. Dat zal met name spelen wanneer die informatie in het register van emissierechten gevonden kan worden of door nader onderzoek achterhaald had kunnen worden. Artikel 3:11 BW geeft aan dat zelfs indien nader onderzoek onmogelijk is dat niet belet dat een koper kan worden aangemerkt als iemand die de feiten behoorde te kennen en niet te goeder trouw is.
Overdraagbaarheid publiekrechtelijke vermogensrechten
In hoeverre is deze voorwaardelijke overdraagbaarheid van een emissierecht nu gebruikelijk bij overdraagbare publiekrechtelijke vermogensrechten?
Op zich is een systeem waarin de overdraagbaarheid voorwaardelijk is, in die zin dat de overdracht slechts effectief is wanneer bepaalde wettelijke voorschriften in acht genomen worden een fenomeen dat vaker gehanteerd wordt bij publiekrechtelijke vermogensrechten. Daarnaast is sprake van systemen met gebonden overdraagbaarheid of overdraagbaarheid na verkregen toestemming. We kunnen dus drie varianten onderscheiden:
(a) Voorwaardelijke overdracht
Voorwaardelijke overdraagbaarheid speelt bijvoorbeeld bij de overdraagbaarheid van melkquota. De artikelen 15, 16 en 25 van de Regeling Superheffing 1993 bepalen dat een 'melkquotum' overdraagbaar is met in achtneming van de daar aangegeven bepalingen. Die bepalingen stellen bijvoorbeeld een maximum aan de omvang van de overdraagbare 'referentiehoeveelheid' en vereisen dat het quotum in de daarvoor liggende periode nog gebruikt is.
Ook artikel 2 van de Wet Verplaatsing Mestproductie kent in essentie een voorwaardelijke overdraagbaarheid van niet-bedrijfsgebonden mestproductierechten. Die rechten zijn overdraagbaar 'overeenkomstig de regels van deze wet'. De belangrijkste regel lijkt daar de kennisgeving van de overdracht aan het Bureau Heffingen.
Een vergelijkbaar regime geldt voor niet-grondgebonden varkens- en fokzeugenrechten binnen het kader van de Wet Herstructurering Varkenshouderij.
(b) Gebonden overdracht
Gebonden overdraagbaarheid houdt in dat het recht slechts overdraagbaar is in combinatie met een ander recht of samenstel van rechten.
Veelal is de overdraagbaarheid van een recht dan gekoppeld aan de overdracht van het bedrijf waar dat recht bij hoort. Dat is het geval bij melkquota en bedrijfsgebonden mestproductierechten.
Eenzelfde systeem geldt in wezen voor de op artikel 8.1 van de Wet Milieubeheer gebaseerde milieuvergunningen. Die vergunningen zijn op zichzelf niet overdraagbaar maar zijn gebonden aan de 'inrichting' waarop zij betrekking hebben. De vergunning geldt aldus voor iedere opvolgende eigenaar van de inrichting.
(c) Toestemming vereist
Toestemming als voorwaarde voor overdracht kennen we in de Regeling Contingentering Zeevis van 1997. Artikel 12 daarvan voorziet in een tijdelijke overdracht van een visquotum tijdens een kalenderjaar en artikel 13 kent de mogelijkheid van een permanente overdracht. In beide gevallen is toestemming van de minister vereist. Toestemming van de minister is evenzeer vereist voor overdracht van een vergunning uit hoofde van de Telecommunicatiewet, de Gaswet, de Elektriciteitswet, en de Mijnbouwwet.
Impact voorwaarden op verhandeling emissierechten
De bedoeling van de introductie van een systeem van verhandelbare emissierechten is om een efficiënte handel in emissierechten te faciliteren. Die handel speelt niet alleen op nationaal niveau maar ook internationaal. Het is dus de bedoeling dat bijvoorbeeld Poolse emissierechten in Nederlandse handen kunnen komen en vice versa. Daarbij beoogt de wetgever tevens de verhandeling van emissierechten via een beurs te faciliteren. Op een beurs kunnen vraag en aanbod het efficiëntst bij elkaar worden gebracht en dat biedt de grootste kans op een optimale prijsvorming en een transparante markt.
Het zal duidelijk zijn dat voorwaardelijke overdraagbaarheid géén positieve bijdrage levert aan deze doelstelling. Wanneer de verkoper niet de oorspronkelijke verkrijger van het emissierecht is maar dit recht eerder van een derde heeft gekocht dient de koper na te gaan of bij die eerdere transactie wel alle voorwaarden voor overdracht vervuld zijn. Dat betekent dat hij moet verifiëren (a) of de verkoper wel kwalificeerde als potentiële koper, (b) of de verkoop wel tot stand kwam in een toegestane periode en (c) of de koper niet al aan zijn plafond zat voor het aantal emissierechten dat hij maximaal mocht houden.
Dat impliceert niet alleen extra transactiekosten voor de koper maar ook een groter risico. Het is immers maar de vraag hoe efficiënt hij dit kan verifiëren en hoe betrouwbaar de informatie (achteraf) blijkt te zijn. Wanneer onze koper bovendien koper nummer acht in de keten is op zich een teken dat de beoogde markt voor emissierechten goed werkt dan zal hij deze exercitie niet alleen moeten doen terzake van zijn directe voorganger maar ook ter zake van alle voorliggende transacties wanneer hij tenminste niet het risico wil lopen een kat in de zak te kopen.
Daarmee is tevens aangegeven dat dit systeem niet alleen nadelig is voor kopers maar ook voor verkopers. De hogere risico's en transactiekosten zullen immers een prijsdrukkend effect hebben. Dat betekent vervolgens dat dit nadelig is voor een optimaal functioneren van het systeem van emissierechten en daarmee nadelig is voor het milieu c.q. het algemeen belang. Wanneer de prijs voor een emissierecht laag is zal het voor menig ondernemer interessanter zijn om emissierechten in te kopen in plaats van zich te concentreren op het ontwikkelen en toepassen van schonere technologieën.
Tegen deze achtergrond lijkt het hanteren van een systeem van voorwaardelijke overdraagbaarheid, zoals in het voorontwerp voorgestaan, dan ook geen goede gedachte.
Strijd met ontwerp-richtlijn emissierechten voor broeikasgassen
Bovendien rijst de vraag of dit Nederlandse systeem wel toelaatbaar is binnen het kader van de ontwerp-richtlijn voor broeikasgassen. Dat speelt met name ter zake van de voorwaarde in artikel 16.3(2)(a) van het voorontwerp dat een emissierecht uitsluitend overdraagbaar is aan personen die behoren tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie van personen.
Artikel 19(2) van de ontwerp-richtlijn voor de handel in broeikasgassen bepaalt dat iedere persoon rechthebbende kan zijn, zodat er voor een nadere regulering van de mogelijke rechthebbenden geen plaats is. Dit geldt voor alle door deze richtlijn te bestrijken broeikasgassen. Dat is vooralsnog alleen kooldioxiden (CO2), maar op termijn kan de werking van deze richtlijn worden uitgebreid tot de broeikasgassen methaan (NH4), lachgas (N2O), fluorkoolwaterstoffen (HFC's), perfuorkoolwaterstoffen (PFC's) en zwavelhexafluoride (SF6). Het voorontwerp voor de Memorie van Toelichting leert dat de wetgever zich er ook van bewust is dat hij ter zake van door de richtlijn bestreken broeikasgassen geen beperkingen bij algemene maatregel van bestuur kan opleggen ter zake van de persoon van de rechthebbende.
Stikstofoxiden (NOx) vallen niet onder het bereik van de ontwerp-richtlijn inzake broeikasgassen, maar onder het regime van de richtlijn 2001/81/EG inzake luchtverontreinigende stoffen. Die richtlijn voorziet niet in de introductie van verhandelbare emissierechten, zodat Nederland op dit punt een eigen nationale koers kan varen. De wetgever opteert vooralsnog voor een mogelijke beperking van de overdraagbaarheid van emissierechten terzake van stikstofoxiden, omdat hij beducht is voor een verstorende invloed op de marktwerking van deze naar verwachting relatief kleine markt wanneer ook anderen dan emittenten van stikstofoxiden zoals bijv. milieuorganisaties deze rechten kunnen verwerven. Daar kom ik aan het slot op terug.
Verpanding emissierechten
Voorwaardelijke overdraagbaarheid van emissierechten heeft ook consequenties voor de mogelijkheid om een pandrecht op een emissierecht te kunnen vestigen.
Artikel 3:228 BW leert dat een pandrecht gevestigd kan worden op goederen die voor overdracht vatbaar zijn. Nu emissierechten overdraagbaar worden is het goede nieuws dat die rechten in beginsel ook in onderpand kunnen worden gegeven aan een financier. Het slechte nieuws is echter dat in geval van een wettelijk systeem met voorwaardelijke overdraagbaarheid van emissierechten, diezelfde voorwaarden evenzeer van toepassing lijken te zijn op de verpanding van een emissierecht.
Artikel 3:228 BW stelt als eis voor verpanding dat het goed 'voor overdracht vatbaar' ofwel overdraagbaar - is. Emissierechten zijn in de voorgenomen opzet alleen overdraagbaar wanneer de door de wetgever gestelde voorwaarden zijn vervuld. Dat lijkt met zich te brengen diezelfde voorwaarden ook vervuld dienen te zijn als men een emissierecht verpandt. Dat lijkt bovendien ook te volgen uit de schakelbepaling van artikel 3:98 BW. Dat artikel bepaalt dat alles wat in afdeling 2 van Boek 3 BW over de overdracht van een goed bepaald wordt ook van toepassing is op de vestiging van een beperkt recht, zoals een pandrecht. Daarmee komt de voorwaardelijke overdraagbaarheid van het voorgenomen artikel 16.3 van de Wet Milieubeheer via de achterdeur van artikel 3:83(3) BW wederom in beeld.
Dit betekent dus dat alle voorwaarden die gelden voor de overdraagbaarheid van een emissierecht, zoals de voorschriften over (a) aan wie kan worden overgedragen, (b) gedurende welke periodes en (c) tot welk maximum aan emissierechten, evenzeer gelden voor de verpanding van een emissierecht. Dit zal verpanding van die rechten in veel gevallen ondoenlijk maken, al was het maar omdat de financiële instelling niet kwalificeert als een emissies producerende onderneming.
Consequentie hiervan is dat de mogelijkheden tot het verkrijgen van een adequate financiering van de koopprijs voor menig potentieel koper van een emissierecht aanzienlijk worden beperkt. Met name wanneer de marktwaarde van emissierechten hoog ligt, zal menig koper behoefte hebben aan een financiering voor de koopprijs. Geldverstrekkers hebben echter de onhebbelijke gewoonte dat zij wel geld willen uitlenen maar daar zekerheden voor terug willen zien. Als het te kopen object niet in onderpand kan worden gegeven zal een bank wellicht voor de eer bedanken met name wanneer de koper weinig kredietwaardig is dan wel een hogere rente willen zien, vanwege het grotere risico dat gelopen wordt.
Wanneer de mogelijkheden tot financiering van de koopsom beperkt zijn zal dat een remmend effect op de prijsvorming hebben. Dat is een slechte zaak aangezien het systeem van verhandelbare emissierechten met name effectief is als instrument tot verlaging van emissies van schadelijke gassen wanneer de prijs voor die rechten hoog ligt. Reden te meer dus om af te zien van voorwaardelijke overdraagbaarheid van emissierechten.
Internationale verhandeling
Handel in emissierechten zal bovendien geen puur nationale aangelegenheid zijn. Integendeel. Met name voor emissierechten ter zake van broeikasgassen is het de bedoeling dat een internationale verhandeling van die rechten mogelijk wordt. Dat is wat het Kyoto-Protocol en de ontwerp-richtlijn nastreven.
Een internationale verhandeling van emissierechten zal alleen daadwerkelijk van de grond komen wanneer de verschillende landen een zo uniforme benadering kiezen. Als een koper van een emissierecht er op bedacht moet zijn dat voor een Nederlands emissierecht andere regels gelden dan voor een Frans emissierecht en dat dit weer anders kan liggen voor emissierechten met andere nationaliteiten, dan zal duidelijk zijn dat die koper met veel extra kosten geconfronteerd zal worden als hij ongeschonden in dat mijnenveld wil exerceren.
De ontwerp-richtlijn laat op dit punt kansen liggen door in artikel 12 te bepalen dat de lidstaten er voor zorg dienen te dragen die emissierechten overgedragen kunnen worden, maar de vermogensrechtelijke afwikkeling daarvan over te laten aan de verschillende nationale wetgevers, met ieder zijn eigen vermogensrechtelijke tradities en eigenaardigheden. Juist nu de Europese Unie op dit punt half werk levert is het van belang dat de lidstaten zichzelf in acht nemen en een systeem voor overdraagbaarheid toepassen dat zo min mogelijk nationale obstakels opwerpt.
Geconstateerd moet worden dat ook tegen deze achtergrond een systeem van voorwaardelijke overdraagbaarheid een slechte zaak is nu het géén bijdrage levert aan het scheppen van een omgeving waarin internationale verhandeling van emissierechten goed zal kunnen gedijen. Ook om die reden verdient onvoorwaardelijke overdraagbaarheid van emissierechten de voorkeur.
Voorwaardelijke overdraagbaarheid: een paardenmiddel
Rechtvaardigt de zorg over een goede marktwerking het als uitgangspunt opnemen van een regime van voorwaardelijke overdraagbaarheid?
Wanneer men er daadwerkelijk van overtuigt is dat verhandelbaarheid van dergelijke rechten een goede zaak is lijkt dat niet het geval. Dan is voorwaardelijke overdraagbaarheid immers een paardenmiddel: het middel is dan erger dan de kwaal die het wil bestrijden. Eventuele verstoringen van de markt kan men evengoed zo niet beter - tegen gaan door een regime van toezicht te introduceren en de overtreding van die regels bestuursrechtelijk of strafrechtelijk te sanctioneren. Voorwaardelijke overdraagbaarheid betekent daarentegen een civielrechtelijke sanctie die bovendien niet alleen de 'overtreder' schaadt maar ook legio andere marktdeelnemers. Een dergelijke civielrechtelijke sanctie lijkt dan ook niet op zijn plaats te zijn en werkt averechts voor de nagestreefde verhandelbaarheid en marktwerking.
Bovendien kan de wetgever wanneer de vrees voor wild-west-taferelen gerechtvaardigd mocht blijken en die bezwaren niet voldoende worden ingedamd door adequaat toezicht die bezwaren zo nodig ook ondervangen door een systeem waarin voor een overdracht toestemming van de op te richten Emissieautoriteit nodig is. Die toestemming kan dan op eenvoudige wijze voor derden kenbaar zijn, hetzij doordat die toestemmin expliciet in het register wordt aangetekend, hetzij doordat de aantekening van een overdracht in het register aangeeft dat de toestemming gegeven is. Deze optie is echter minder aanlokkelijk dan hij op het eerste gezicht wellicht lijkt, omdat hier ook een vertragende en transactiekosten verhogende werking van uit zal gaan. Die autoriteit dient dan immers te beschikken over een substantiële ambtelijke dienst die in staat is iedere transactie snel en op alle relevante aspecten te controleren. Allereerst lijkt dat waarschijnlijk een te hoog gegrepen ambitie, zeker wanneer de markt daadwerkelijk internationaal geharmoniseerd gaat worden. Ten tweede zullen de kosten die hieraan verbonden zijn waarschijnlijk doorberekend worden aan de transactie- of marktpartijen, wat de benodigde prijsoptimalisatie ook hindert.
Bij dit alles dient men naar mijn oordeel voor ogen te houden dat een efficiënte en effectieve markt alleen maar kan ontstaan en functioneren wanneer zo min mogelijk hindernissen worden opgeworpen. Iedere verhoging van de transactiekosten en risico's heeft immers juist een verstorende invloed op de marktwerking en dient om die reden vermeden te worden. Wanneer men naar de aandelen- of obligatiemarkt kijkt zal naar ik aanneem voor iedereen duidelijk zijn dat de oplossing voor het probleem van handel met voorkennis of het anderszins ontregelen van de markt niet gevonden dient te worden in het introduceren van de regel dat een aandeel of obligatie slechts overdraagbaar is op voorwaarde dat géén van de betrokken partijen zich daaraan schuldig heeft gemaakt. Alleen al omdat het voor opvolgende kopers een 'black box' zal zijn in hoeverre daarvan in het verleden al dan niet sprake is geweest zal dit potentiële kopers afschrikken en in ieder geval een prijsdrukkend effect hebben.
Ook een systeem waarin steeds voor iedere transactie toestemming verkregen dient te worden lijkt geen aanlokkelijk alternatief voor de praktijk. Het oogt misschien fraai op papier maar in de praktijk zal het de snelheid van handelen vertragen omdat steeds gecontroleerd dient te worden of wel aan alle vereisten voor toestemming wordt voldaan. Een dergelijk systeem is een goede aanjager voor een bureaucratie en past misschien binnen het kader van een werkgelegenheidsprogramma, maar heeft met het creëren van efficiënte en effectieve markt weinig van doen.
Men dient voor ogen te blijven houden dat een goed werkende en transparante markt het mogelijk maakt een optimale prijs te realiseren. Dat is wat men wil omdat naarmate de prijs voor een emissierecht hoger komt te liggen daar een grotere stimulans van uitgaat om de desbetreffende soort emissies te verminderen. Die stimulans is dan voor de verkoper dat hij dat door het terugbrengen van emissies emissierechten kan gaan verkopen. Voor een potentiële koper wordt het bij een hoog prijsniveau eerder economisch opportuun om te investeren in aanpassingen van de bestaande technische installatie of in innovatieve technologieën, zodat hij geen dure emissierechten hoeft in te kopen. Een zo hoog mogelijk prijsniveau is dus wat men beoogt om een systeem van verhandelbaarheid van emissierechten optimaal als instrument voor het reduceren van emissies te laten functioneren.
Onvoorwaardelijke overdraagbaarheid en vrije verhandelbaarheid van emissierechten is dan het beleidsinstrument bij uitstek om het beoogde resultaat in de vorm van het terugdringen van emissies te realiseren.