In een tweetal vonnissen oordeelden de voorzieningenrechters in Den Bosch en Haarlem dat Beemsterkaas onrechtmatig handelde door een tv-commercial te gebruiken die duidelijk voortbouwde op de bekende commercials van Melkunie rond het thema ‘Al het goeie, komt van Melkunie-koeien’.
De sleutel waarin de Bossche voorzieningenrechter zijn verbod – kennelijk in navolging van de dagvaarding - plaatste was dat door de gelijkenis met de oude Melkunie commercials bij het publiek de verwarring zou kunnen ontstaan dat Beemsterkaas van Melkunie afkomstig zou zijn. Daarmee lijkt dat oordeel vooral te zijn ingegeven door misleidende reclame overwegingen. Daar is op zich ‘niets mis mee’, maar het is de vraag of daar nu ‘werkelijk de schoen wringt’. De Melkunie commercials waren al lange tijd niet meer op de buis – omdat Melkunie inmiddels was ‘opgegaan’ in Campina – en bovendien kun je je afvragen wat nu zo schadelijk is aan de omstandigheid dat een deel van het publiek zal denken dat er een band bestaat tussen Melkunie en Beemsterkaas. Ik betwijfel of de consument daarom eerder Beemsterkaas zal kopen en bovendien moet je wellicht vrezen dat een deel van het publiek dat misschien sowieso al denkt, los van welke commercial dan ook. Het artikel ‘Verwarrende verwarring?’ van Verkade (Gratia Commercii, Van Oven-bundel, Tjeenk Willink, 1981, p. 395-408) is een aanrader voor bespiegelingen over de vraag wat er nu juridisch zo kwalijk is aan verwarring en waarom dit begrip een rol in het mededingingsrecht vervult.
De pijn zit hem, denk ik, vooral in het feit dat Melkunie zich destijds met de bewuste commercials - met de acteur Peer Mascini in een humoristische hoofdrol - substantiële financiële inspanningen heeft getroost om haar merk op de kaart te zetten. Het in die commercials door Mascini neergezette ‘character’ - naast de ‘gepersonifieerde koeien’ - vertegenwoordigt daardoor een zekere goodwill c.q. waarde voor het merk Melkunie en op die aan haar merk verbonden ‘marketing properties’ wenst Melkunie per saldo een zekere exclusiviteit te kunnen doen gelden. Een concurrent dient niet eenvoudig de revenuen te kunnen plukken van Melkunie’s marketinginspanningen door ook met een commercial met Peer Mascini in dezelfde rol – en het ‘van stal halen’ van de ‘gepersonifieerde koeien’ – te oogsten waar Melkunie gezaaid heeft. Dat Melkunie zich ook op auteursrechten wenste te beroepen – welk beroep niet gevolgd werd omdat de voorzieningenrechter zijn twijfels had bij de geldigheid van de geclaimde overdracht – spreekt in dit verband ook boekdelen.
Kern van de zaak is dan ook niet de verwarring, maar het gebruik maken van Melkunie’s onderscheidingsmiddelen door een concurrent. De oude ‘Do you know Giroblauw’ commercials van de Postbank – met John Cleese in een glansrol – zijn in het collectieve geheugen van een belangrijk deel van het (oudere) publiek ‘geramd’ en dat brengt met zich dat John Cleese in een vergelijkbare rol in een commercial voor een andere financiële instelling een kwestieuze zaak is. Dat ‘character’ laat zich niet eenvoudig als merk inschrijven, maar in die hoek zit het type bescherming dat de merkhouder zoekt. Dan praten we eigenlijk over vormen van prestatiebescherming – het op grond van het ongeschreven recht toekennen van een met wettelijke IE-rechten vergelijkbare bescherming – en daar lijkt mij in dit verband ook zeker ruimte voor te bestaan.
Dit kwam in het executiegeschil dat volgde op het verbod van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch ook voor het voetlicht. De Haarlemse voorzieningenrechter stelde voorop dat hij uiteraard gebonden was aan het vonnis van zijn Bossche collega. Beemsterkaas meende kennelijk dat het de verwarring uit de lucht kon halen door de eerdere openingszinnen van de verboden commercial - “Nee, nee, nee, nee, ik ben het niet. Ik ben mijn broer. Ik ben van de kaas.”, waarmee de link naar de oude Melkunie commercials nog eens gelegd werd voor diegenen die dat nog niet ‘door hadden’ – geschrapt waren. Daarmee was in de ogen van Beemsterkaas kennelijk het gevaar voor verwarring geweken en men vroeg een bevel tot staking van de executie van het eerdere vonnis van de voorzieningenrechter in Den Bosch. Die vlieger ging echter niet op en de Haarlemse voorzieningenrechter benadrukte dat in het eerdere vonnis het oordeel werd uitgesproken dat de televisiecommercial een kopie is van de eerdere reclamecampagne van Melkunie.
Daar ‘zit hem inderdaad de kneep’, zou ik denken, en ik zie ook geen reden waarom de rechter het gebruik van andermans ‘marketing properties’ niet gewoon op die grond kan verbieden, ook als de merkhouder geen auteursrechten kan doen gelden en die ‘characters’, of andere onderscheidingsmiddelen, zich moeilijk in een merkregistratie ‘laten proppen’.
John Cleese en de “do you know Giroblauw”-commercials ‘zijn van’ de Postbank en dan gaat het niet aan dat een andere bank John Cleese – en zeker niet in zo’n rol – in Nederland kan gebruiken. Hetzelfde geldt voor “Cora van Mora” of Martine Bijl voor (“de groenten van”) Hak, dan wel - van recentere datum - Jan Mulder voor de Postbank, ‘Jochem de Bruin’ van de Rabobank of diens opvolgster, de hockeyster Fatima Moreira de Melo. Als een persoon of een ander ‘onderscheidingsmiddel’ – zoals de typerende inrichting van een McDonald’s, of de M&M’s characters – ‘het gezicht’ zijn geworden van een merk, dient de concurrent niet eenvoudig “Leentje Buur” te kunnen spelen en te kunnen pronken met andermans veren. Dat heeft niet direct met verwarring te maken, maar in wezen met het erkennen van ongeschreven exclusieve rechten (binnen nadere grenzen naar analogie met de wettelijke IE-rechten). Daar biedt het Decca-arrest (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 191) ook de ruimte voor en die kan door de rechter ook benut worden. Dat komt de helderheid van het debat naar mijn idee ten goede.
IEPT20070511, Rb Den Bosch, Beemsterkaas-commercial
IEPT20070525, Rb Haarlem, Beemsterkaas-commercial executiegschil