publicatie: IER, aflevering 4, augustus 2008, p. 179-193
Powerpoint presentatie
Th.C.J.A. van Engelen*
Met de publicatie van nagenoeg alle IE-uitspraken via verschillende elektronische databanken (zoals rechtspraak.nl, Boek9 en IEPT), ontstaat de mogelijkheid empirisch onderzoek te doen. Daarmee kan voor het eerst eenvoudig het antwoord gevonden worden op vragen als: hoeveel procedures worden er gevoerd, bij welke rechter en welke rechtsgebieden zijn daar aan de orde? Hoe succesvol zijn die procedures, en wat zijn de gemiddelde kansen in hoger beroep en cassatie. En last but not least hoe duur zijn die procedures en wat is het budget dat voor een procedure door een eiser of gedaagde gereserveerd dient te worden. Eén van de uitkomsten is dat van de 19 rechtbanken de rechtbanken in Den Haag en Amsterdam samen het leeuwendeel (54%) van de uitspraken in eerste aanleg voor hun rekening nemen. Een andere uitkomst is dat octrooizaken significant duurder zijn en significant vaker verloren worden door de eiser dan andere IE-zaken. Tevens kan met de introductie van de volledige proceskostenveroordelingen in 2007 de Nederlandse markt voor IE-procedures voor het eerst in kaart worden gebracht. Dan blijken we te kunnen praten over circa € 11 miljoen. Kortom, de nodige nuttige en minder nuttige feiten en wetenswaardigheden treden met deze toegenomen ontsluiting van de IE-rechtspraak via het internet voor het voetlicht.
1. Inleiding
Eén van de zegeningen van cyberspace is dat rechtspraak op grote schaal toegankelijk is geworden. Naast sites als rechtspraak.nl kennen we op bepaalde vakgebieden gerichte portals en sites, zoals boek9.nl en IEPT.nl, waar nagenoeg alle rechtspraak over het intellectueel eigendomsrecht ('IE') te vinden is. Die ontwikkeling betekent dat het relatief eenvoudig wordt om een (redelijk) compleet overzicht van alle rechterlijke uitspraken op dat vakgebied te krijgen. In de 'goede oude tijd' ontbrak een dergelijk overzicht en was het hooguit aan redacteuren van tijdschriften voorbehouden om enig zicht te hebben in wat er zoal 'in den lande' door rechtbanken en hoven aan uitspraken werden gedaan. De kosten (en schaarste) van papier en drukwerk zijn echter geen belemmering bij publicatie op het internet en met de komst van de nieuwe informatiebronnen kan iedereen kennis nemen van een werkelijke lawine aan uitspraken. Het begrip 'information overload' heeft daardoor voor de gemiddelde jurist geen geheimen meer en menigeen heeft
moeite door al die jurisprudentiële bomen de contouren van een bos nog te ontwaren.
Een onmiskenbare 'zegening' van deze ontwikkeling is dat het nu ook mogelijk wordt empirisch onderzoek te doen naar de aard en omvang van de uitspraken waar de Nederlandse rechter op jaarbasis mee geconfronteerd wordt. Dat is wat wij[1] gedaan hebben voor het jaar 2007. De in augustus 2007 gelanceerde website IEPT (www.iept.nl) publiceert alle van na 1 januari 2007 daterende uitspraken van Nederlandse rechterlijke instanties op IE-gebied (naast een selectie van de voor die datum gewezen uitspraken). Dat is gebaseerd op de uitspraken die door de rechtbank Den Haag verspreid worden via een mailinglijst, en de rechtspraak die elders, zoals op boek9.nl en rechtspraak.nl, verschijnt en in de verschillende IE-tijdschriften, wordt gepubliceerd. Hiermee is naar het zich laat aanzien een behoorlijk compleet overzicht voorhanden van de IE-uitspraken die in 2007 zijn gewezen. Die IEPT-verzameling voor 2007 is aan een nader onderzoek onderworpen. Dat betreft alle uitspraken die per 11 maart 2008 daarin waren opgenomen. Nadien gepubliceerde uitspraken zijn buiten beschouwing gebleven.
2. Intellectueel Kapitaal: IE- en Marketingrecht
Voordat we de onderzoeksresultaten bekijken is het zaak om eerst stil te staan bij de selectiecriteria die gebruikt zijn. Dat zijn de criteria die gebruikt worden voor publicatie op IEPT.nl. Dit betekent dat alle uitspraken waarin IE-rechten aan bod komen zijn meegenomen. We hebben het allereerst over de 'klassieke', wettelijke IE-rechten zoals auteursrechten, octrooien, merkenrechten, handelsnaamrechten, modelrechten, databankrechten, naburige rechten en kwekersrechten. Tevens omvat dat de daaraan grenzende, ongeschreven IE-achtige rechten, zoals portretrechten, niet-oorspronkelijke geschriften en slaafse nabootsings-zaken. Dan wordt het trekken van grenzen al wat lastiger, want daarmee ga je naadloos door naar uitspraken over ongeoorloofde concurrentie en voor je het weet heb je het dan ook over (misleidende) reclame-uitspraken en ongeoorloofde publicaties.
Per saldo laat het terrein zich afbakenen met het niet-juridische begrip Intellectueel Kapitaal, zoals dat in bedrijfseconomische literatuur de laatste jaren 'bon ton' is geworden. We hebben het dan over alle immateriële activa van een onderneming, die al dan niet op de balans voorkomen, maar in ieder geval de waarde van een onderneming in substantiële waarde bepalen. Naast de klassieke IE-rechten betreft dat vooral de 'goede naam en faam' van een onderneming en die wordt juridisch ook beschermd door de rechtspraak inzake reclame, ongeoorloofde publicaties en ongeoorloofde concurrentie. Marketingrecht is de kreet die je voor die categorieën kunt gebruiken, in een poging om de taal van de klant te spreken. Intellectueel Kapitaal is het verzamelbegrip dat je voor IE- en Marketingrecht gezamenlijk kunt gebruiken. Toegegeven, geen enkel selectiecriterium levert keiharde afbakeningsgronden op, en zo ook deze niet. Twijfelgevallen blijven er altijd, maar de ervaring van meer dan een jaar uitspraken aan de hand van deze criteria selecteren, heeft geleerd dat dit in de praktijk echter goed werkt. Het aantal uitspraken dat op arbitraire gronden mogelijk buiten de boot valt, is zeker op de vingers van één hand te tellen. Op een totaal van 436 verwerkte uitspraken is dat een te verwaarlozen getal dat niet tot significante verschillen in de gevonden resultaten aanleiding kan geven. Belangrijk is bovendien dat de gehanteerde bronnen openbaar toegankelijk zijn en het onderzoek daarmee reproduceerbaar en controleerbaar is: het betreft alle op IEPT gepubliceerde uitspraken van de Nederlandse civielrechtelijke instanties, gewezen in 2007. Uitspraken van zelfregulerende instanties, zoals bijvoorbeeld de Reclame Code Commissie, zijn niet in het onderzoek meegenomen, onder meer omdat slechts een (gering) aantal van de uitspraken van die instanties op IEPT gepubliceerd wordt en geen complete verzameling' daarvan voorhanden is op die site. Binnen de hiervoor aangegeven kaders, kom ik voor 2007 tot de volgende aantallen.
3. De aantallen
De 436 verwerkte uitspraken zijn gewezen door Nederlandse rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad ("HR"). Tevens zijn de arresten van het Benelux Gerechtshof (BenGH") en het Europese Hof van Justitie ("HvJEG") meegenomen, aangezien die direct van invloed zijn op het door de Nederlandse rechter toe te passen recht. Uitspraken van het Gerecht van Eerste Aanleg ("GvEA") zijn in het onderzoek buiten beschouwing gelaten. De praktische en belangrijkste reden daarvoor is dat niet alle uitspraken van het Gerecht zijn gepubliceerd in IEPT, met name niet die uitspraken waarvan een Nederlandse vertaling (nog) niet voorhanden is. Bovendien beantwoord het Gerecht ook geen prejudiciële vragen, zodat het ook minder direct van invloed is op de Nederlandse rechtspraak.
Deze 436 uitspraken zijn als volgt verdeeld: 24 Hof van Justitie EG, 2 Benelux Gerechtshof, 9 Hoge Raad, 71 voor de 5 gerechtshoven en 330 voor de 19 rechtbanken. Het verbaast niet dat de rechtbanken het leeuwendeel van de uitspraken voor hun rekening nemen met 77% van alle uitspraken. Evenmin verbaast het dat het aantal uitspraken van de gerechtshoven substantieel lager is met 16% van het totaal en dat dit vervolgens ook geldt voor de Hoge Raad met 2% van het totale aantal uitspraken.
Opvallender is het grote aantal uitspraken van het Hof van Justitie dat met 24 arresten goed is voor 5% van het totale aantal uitspraken. Uiteraard worden die arresten 'gevoed' door prejudiciële vragen afkomstig uit de gehele Europese Unie, maar dat doet er niet af aan dat hiermee wordt bevestigd dat het IE-recht in belangrijke mate een zaak van Europees recht is geworden. Dat wordt nog eens onderstreept, als je de uitspraken van de drie rechtsvormende colleges HvJEG, BenGH en HR naast elkaar zet. Van wat je als uitspraken op cassatieniveau zou kunnen labellen geen van deze colleges laat zich immers in met de feiten, maar ze oordelen enkel over het toe te passen recht neemt het Hof van Justitie dus 'de bulk' bijna 70% - voor zijn rekening (Figuur 1).
Figuur 1: Verdeling 35-uitspraken HvJEG, BenGH en HR (2007)
Dit onderstreept dat met name het Benelux Gerechtshof meer 'in de luwte ' is komen te liggen, nu de beide Benelux IE-rechten het merkenrecht en het modellenrecht primair bepaald worden door Europees recht en er dus weinig ruimte over is voor specifiek Beneluxrecht.
Op rechtbankniveau is er sprake van een duidelijke concentratie in Den Haag en Amsterdam (Figuur 2 en Figuur 3). Van de 330 vonnissen neemt Den Haag met 116 vonnissen 35% van de uitspraken voor zijn rekening. Amsterdam is goed voor bijna 20% met 63 vonnissen. Vervolgens is de verdeling gelijkmatiger variërend van 21 vonnissen voor Arnhem (6%) tot uiteindelijk Maastricht die met 2 uitspraken minder dan 1% van de uitspraken voor haar rekening neemt. Niet verassend is de sterke concentratie in het westen van het land, hoewel de Randstad er daarbij niet uitspringt. Arnhem en Den Bosch 'doen niet onder' voor Utrecht of Rotterdam, waarbij wellicht het relatief geringe aantal van 12 uitspraken voor Rotterdam (3%) eerder opmerkelijk is, zeker wanneer de Rotterdamse haven toch goed moet zijn voor een flink aantal inbreuken en douanebeslagen. De koppositie van Den Haag dat toch op zich de reputatie heeft een keurige stad te zijn laat zich verklaren door de exclusieve bevoegdheden die de Haagse rechtbank heeft op het gebied van octrooizaken (art. 80 Row), kwekersrechten (art. 78 ZPW) en voor Gemeenschapsmerken (art. 92 GMeV) en modellen (art. 81 GMoV).
Figuur 2: Verdeling 330 vonnissen rechtbanken naar percentages (2007)
Figuur 3: verdeling 330 vonnissen rechtbanken naar aantallen (2007)
Op het niveau van de gerechtshoven (Figuur 4) zien we vreemd genoeg geen afspiegeling van de verdeling van de uitspraken van de rechtbanken terugkomen. Op grond van de verdeling van het aantal vonnissen van rechtbanken naar het niveau van de ressorten van de vijf gerechtshoven (Figuur 3), zou je verwachten dat het Hof Den Haag op grond van het aantal vonnissen in de arrondissementen Den Haag, Rotterdam, Dordrecht en Zeeland, goed zou moeten zijn voor 42% van het aantal uitspraken in
hoger beroep. Het Hof Den Haag heeft echter maar 24 uitspraken, ofwel 33% van het aantal arresten. Het Hof Amsterdam zou op grond het aantal vonnissen binnen het ressort Amsterdam 34% van het landelijke aantal rresten voor zijn rekening moeten nemen en dat is wel daadwerkelijk het geval, met 24 arresten. Het Hof Den Bosch vormt een uitschieter naar boven. Op grond van het aantal vonnissen van de rechtbanken in het ressort Den Bosch zou je een aandeel van 8% van het landelijke aantal
arresten verwachten, maar dat cijfer ligt op 17% (ofwel 12 arresten). Voor het Hof Arnhem en het Hof Leeuwarden ligt het aandeel evenals voor het Hof Amsterdam in lijn met de verdeling op rechtbankniveau met respectievelijk 9 en 3 arresten.
Het ziet er dus naar uit dat in het ressort Den Bosch twee keer zo vaak een uitspraak in hoger beroep volgt dan je op grond van het aantal rechtbankvonnissen zou mogen verwachten. In Den Haag daarentegen ligt het aantal arresten een kwart (25%) lager dan verwacht zou mogen worden. Een verklaring daarvoor is mij niet direct duidelijk. Een belangrijke kanttekening is wel dat de getallen niet helemaal matchen. Het aantal rechtbankvonnissen in 2007 ziet immers niet op de vonnissen die daadwerkelijk de basis vormen voor de in datzelfde jaar gewezen arresten. Dat is in beginsel alleen maar het geval voor zover sprake is geweest van een spoedappel, maar het merendeel van de hoger beroep uitspraken zal betrekking hebben op in 2006 of 2005 gewezen vonnissen. Of de verdeling van de rechtbankvonnissen per ressort in die jaren hetzelfde was als in 2007, of dat daar sprake is van significante verschillen tussen de verschillende jaren, is niet bekend, althans die cijfers heb ik niet voorhanden. Het lagere aandeel voor het Hof Den Bosch zou er op kunnen duiden dat bijvoorbeeld van vonnissen van de rechtbank Den Haag, die met zijn exclusieve bevoegdheid voor octrooien, kwekersrechten en Gemeenschapsmerken en modellen een ander profiel heeft dan andere rechtbanken, minder vaak een uitspraak in hoger beroep volgt dan voor andere rechtbanken geldt. Dat is echter op dit moment enkel speculatie. Het hoge aandeel voor het Hof Den Bosch laat zich niet op dergelijke gronden verklaren, nu binnen dat ressort geen andere verdeling aan type zaken te verwachten is dan voor de overige ressorten geldt.
Toekomstig onderzoek zou dan ook gericht kunnen zijn op het daadwerkelijk volgen van dossiers door de jaren heen, zodat inzicht ontstaat in de relatie tussen de uitspraak in hoger beroep en het soort zaken c.q. de identiteit van de rechtbank.
Figuur 4: Verdeling vonnissen rechtbanken naar ressort gerechtshoven (2007)
Figuur 5: Verdeling 71 arresten gerechtshoven (2007)
4. Rechtsgebieden
(a) rechtbanken
Wat zijn nu de onderwerpen waarover de rechter zich met name moet buigen in de aan hem voorgelegde zaken? Gekeken is naar wat vermeldenswaard is in de uitspraken en dat onderverdeeld naar verschillende rechtsgebieden. Daarbij kan een uitspraak dus op meerdere rechtsgebieden scoren, afhankelijk van welke knopen in die zaak voorgelegd en doorgehakt worden, en dat dan bovendien op een manier die als 'vermeldenswaardig' is aangemerkt.
Het merkenrecht neemt het leeuwendeel van de uitspraken voor zijn rekening met 80 vonnissen waarin merkenrechtelijke beslissingen worden genomen, ofwel 18% van de uitspraken (Figuur 6 en Figuur 7). Opmerkelijk is dat algemene civielrechtelijke onderwerpen en de oneerlijke concurrentie (als onderdeel van de onrechtmatige daad) vervolgens op respectievelijk de tweede en de derde plaats komen. Het IE-specialisme komt vervolgens weer in beeld met het octrooirecht (38 vonnissen), op de hielen gezeten door het handelsnaamrecht (36 vonnissen). Daarmee zijn het merkenrecht en het handelsnaamrecht samen dus goed voor 27% van de beslissingen. Vervolgens steken het reclamerecht, het auteursrecht, het recht inzake ongeoorloofde publicaties, het internationaal privaatrecht en het modelrecht nog 'boven het maaiveld' uit. De score voor naburige rechten, databankrechten, portretrechten en bedrijfsgeheimen lijkt vervolgens opmerkelijk laag met minder dan 5 beslissingen per categorie. De aandacht die aan deze onderwerpen in de juridische literatuur wordt gegeven zou dus wel eens omgekeerd evenredig kunnen zijn aan het praktisch belang daarvan.
Figuur 6: rechtsgebieden vonnissen rechtbanken naar aantallen (2007)
Figuur 7: rechtsgebieden vonnissen rechtbanken naar percentages (2007)
De vraag rijst vervolgens nog of deze landelijke verdeling representatief is voor de verschillende individuele rechtbanken. Als we ons realiseren dat de rechtbank Den Haag die goed is voor 35% van de vonnissen exclusieve jurisdictie heeft in octrooizaken en voor Gemeenschapsmerken en modellen, dan wekt het geen verbazing dat we in Den Haag een andere verdeling dan elders aantreffen (Figuur 8). Dat octrooizaken een groot aandeel (25%) hebben verbaast niet, aangezien alle 38 octrooi-vonissen van de Haagse rechtbank afkomstig zijn. Het aantal merkenbeslissingen ligt daarentegen met 12% van de uitspraken van de rechtbank Den Haag (19 vonnissen) lager dan je zou verwachten, nu Den Haag daar exclusiviteit voor Gemeenschapsmerken en modellen heeft. Blijkbaar is het aantal zaken waarin die Gemeenschaps-IE-rechten aan de orde zijn nog relatief beperkt vergeleken met Benelux merken en modellen? Wel groot is daarentegen het aantal Haagse IPR-beslissingen met 11% van de vonnissen van die rechtbank. Daarmee neemt de Haagse rechtbank met 17 van de in totaal 21 IPR-uitspraken in 2007 in IE-zaken 80% van de IPR-beslissingen voor zijn rekening. Die IPR-kwesties worden naar het zich laat aanzien vooral veroorzaakt door vaak internationale octrooi-zaken, die exclusief in Den Haag spelen en zich al sedert jaar en dag kenmerken door allerhande grensoverschrijdende jurisdictie perikelen.
Figuur 8: rechtsgebieden vonnissen rechtbank Den Haag naar percentage (2007)
De rechtbank Amsterdam (Figuur 9) was in 2007, evenals de rechtbank Den Haag, ook goed voor 19 merken-uitspraken, maar dat aantal correspondeerde in Amsterdam met 24% van het aantal vonnissen (in plaats van 12% voor Den Haag). Samen waren deze beide rechtbanken met 38 merken-uitspraken overigens per saldo goed voor 50% van de in totaal 80 getelde merken-uitspraken voor het hele land. Opvallend, maar niet verbazingwekkend, is het grote Amsterdamse aandeel aan vonnissen over (pers)publicaties met 17%. Dat correspondeert met 13 uitspraken, ofwel 48% van de in totaal 27 (pers)publicatie-uitspraken landelijk. Als we ons realiseren dat de "grachtengordel-regio" veel redacties van tijdschriften herbergt en Hilversum ook binnen het arrondissement gelegen is, dan lijkt dit hoge aandeel geen nadere uitleg nodig te hebben.
Het Amsterdamse beeld wijkt vervolgens niet dramatisch af van het beeld dat ook voor de overige 17 rechtbanken gezamenlijk opgaat (Figuur 10). Ook daar ligt het accent op het merkenrecht met 22% (tegenover Amsterdam 24%). Wat wellicht nog opvalt is het relatief hoge aandeel aan auteursrechtelijke uitspraken dat voor de overige rechtbanken op circa 10% ligt, terwijl dat in Den Haag en Amsterdam op respectievelijk 4% en 5% ligt. Gelet op de grotere 'marktaandelen' voor die beide rechtbanken, lijkt het aan te geven dat auteursrechtuitspraken redelijk gelijkmatig verdeeld worden over de verschillende rechtbanken.
Figuur 9: rechtsgebieden vonnissen rechtbank Amsterdam naar percentage (2007)
Figuur 10: rechtsgebieden vonnissen overige 17 rechtbanken naar percentage (2007)
(b) gerechtshoven
Als we kijken naar de verdeling van de rechtsgebieden die in hoger beroep aan de orde komen, dan kan het volgende geconstateerd worden (Figuur 11).
Figuur 11: rechtsgebieden gerechtshoven naar percentage (2007)
Vergeleken met de rechtsgebieden die bij de rechtbanken aan de orde komen (Figuur 7) lijkt met name het merkenrecht een substantieel groter deel van de taart in hoger beroep op te eisen met 26% van de uitspraken in appèl tegenover slechts 18% van de vonnissen in eerste aanleg. Daar staat tegenover dat het aandeel voor octrooizaken significant lager is met slechts 6% van de arresten tegenover 9% van de vonnissen. De verschillen voor de overige rechtsgebieden variëren per saldo binnen een bandbreedte van plus-of-min 2%. De verdeling per hof varieert ook meer dan bij de verschillende rechtbanken het geval lijkt te zijn. Zo oordeelde het Hof Den Haag (Figuur 12) in 36% van de onderzochte 22-arresten over merkenrechtelijke kwesties, dat is 3x zoveel als bij de rechtbank, waar merkenrecht slechts in 12% van de vonnissen aan de orde is. Dat lijkt in belangrijke mate een weerspiegeling van de omstandigheid dat het Hof Den Haag tevens beroepsrechter is van de door het Benelux Bureau uitgesproken weigeringen, hoewel dat maar 2 van in totaal 9 merkenrechtelijke arresten van dit hof betrof. Die 2 uitspraken zijn echter wel goed voor 10% van het totaal. In lijn met het al genoemde, naar verhouding, lage aantal hoger beroep zaken is het aandeel van het octrooirecht bij het Hof Den Haag slechts 19% tegenover 24% voor de rechtbank (Figuur 8).
Figuur 12: rechtsgebieden Hof Den Haag naar percentage (2007)
Voor het Hof Amsterdam geldt dat het accent daar in 2007 op het reclamerecht lag met een aandeel van 22% van de 24 arresten van dit hof. Voor het Hof Den Haag bedroeg dit daarentegen 0% en bij de Amsterdamse rechtbank lag dit percentage in 2007 op 3% (Figuur 9).
Figuur 13: rechtsgebieden Hof Amsterdam naar percentage (2007)
Het Hof Den Haag en het Hof Amsterdam zijn met respectievelijk 22 en 24 arresten samen goed voor 66% van de uitspraken in hoger beroep (figuur 5). Dat brengt tevens met zich dat nader evalueren van de verdeling voor de overige drie hoven een "hachelijke onderneming" wordt gelet op de lage aantallen die daar spelen, met bijvoorbeeld maar 3 arresten voor het Hof Leeuwarden in 2007.
Wenden we de blik naar de Hoge Raad dan valt op dat onderverdeling naar rechtsgebied voor de in totaal 9 arresten in 2007 (Figuur 14) redelijk gelijk verdeeld is en een afspiegeling vormt van wat we bij de rechtbanken en de hoven globaal zien. Opvallend is echter wel een percentage van 20% aan octrooizaken, terwijl dat percentage voor de hoger beroepzaken in 2007 slechts 5% bedroeg (Figuur 11). In de slipstream van deze octrooizaken is ook het IPR wat overbedeeld met 10%, maar dat onderstreept de conclusie dat IPR-vragen vooral in octrooizaken spelen, zoals we bij de rechtbanken c.q. de rechtbank Den Haag zagen (Figuren 7-9).
Figuur 14: rechtsgebieden Hoge Raad naar percentage (2007)
De verdeling van rechtsgebieden voor het Hof van Justitie onderstreept het grote belang van dit hof voor de ontwikkeling van het merkenrecht. Van de 24 uitspraken betroffen er 15 (65%) het merkenrecht (Figuur 15). Als we dan stil staan bij het feit dat de Hoge Raad in 2007 maar 2 merkenrechtelijk arresten wees, evenals het Benelux Gerechtshof, dan is duidelijk dat voor het merkenrecht de ogen gericht dienen te zijn op het Hof in Luxemburg. Daarnaast 3 (13%) uitspraken over reclamerecht en voor zowel het auteurs- als het octrooirecht ieder 2 (9%) arresten.
Figuur 15: rechtsgebieden Hof van Justitie EG naar percentage (2007)
5. Hoe succesvol zijn de procedures?
Kijkend naar deze verzameling van 436 uitspraken rijst de vraag wat dit nu de betrokken rechtzoekenden heeft gebracht. Hoe succesvol zijn de eisende partijen geweest? Dat hangt er natuurlijk van af wat de overwegingen waren om een procedure te beginnen. Zo is er bij branches met felle concurrentieverhoudingen ongetwijfeld sprake van een aantal zaken die gewoon gevoerd worden, ook al is de kans van slagen op voorhand "niet overweldigend". Ook laat het resultaat zich moeilijk meten, al was het maar omdat vorderingen gedeeltelijk kunnen worden toe- of afgewezen en vervolgens niet steeds goed is in te schatten of dat resultaat dan nog bevredigend is voor de eiser. Aangespannen procedures die niet resulteren in een vonnis, maar na indringende blikken van de comparerende rechter tot een schikking of tot het intrekken van de procedure leiden, blijven in dit onderzoek ook "beneden de radar" omdat ze de processuele eindstreep niet gehaald hebben. De werkelijkheid laat zich dus niet eenvoudig in cijfertjes en grafieken vatten.
Met deze beperkingen voor ogen is gekeken naar het aantal zaken waarin de vorderingen van de eiser zijn toegewezen, waarbij ook een gedeeltelijke toewijzing als een "winst" is geturfd. Tussenvonnissen waarin per saldo geen knopen worden doorgehakt zijn aangemerkt als "onbeslist".
Menig advocaat pleegt te claimen dat je een procedure alleen moet voeren wanneer je substantieel meer van 50% kans hebt op een overwinning. Tegen die achtergrond mag je verwachten en hopen dat dus ook meer dan de helft van de gevoerde procedures in een overwinning resulteert. Daar staat tegenover dat de advocaat voor de gedaagde dezelfde maatstaf pleegt te hanteren en zijn cliënt dus tot schikken moet bewegen wanneer de zaak niet kansrijk is. Betekent dit dan dat het aantal gewonnen en verloren zaken gelijkelijk verdeeld zou behoren te zijn?
Wat we zien is dat de verhouding tussen winst en verlies niet fifty-fifty is, maar dat landelijk bezien 60% van de rechtbankvonnissen in een overwinning voor de eiser resulteert (Figuur 16). Dat zou ook kunnen betekenen dat potentiële gedaagden misschien 'hardleers' zijn, of dat met eisers moeilijk te schikken valt. Ik zou daaraan niet direct een conclusie durven te verbinden op basis van enkel deze getallen. Een verklaring zou bijvoorbeeld ook nog kunnen zijn dat de gemiddelde rechter IE-rechten misschien ruimhartig toebedeelt. Dit blijft op dit moment speculatie.
Wanneer we de cijfers op het niveau van de rechtbanken nader bekijken dan valt echter op dat bij de rechtbank Den Haag, die zoals we weten goed is voor 35% van de vonnissen, het percentage gewonnen zaken lager ligt. Daar resulteert slechts 52% van de vonnissen in een winst voor de eiser. Wanneer we dat getal trachten te verklaren dan blijkt dat de afwijking veroorzaakt wordt door de vonnissen in de 38-octrooizaken. Voor die octrooizaken geldt dat substantieel minder dan de helft (maar 42%) resulteert in een overwinning (Figuur 17).
Figuur 16: uitkomst vonnissen rechtbanken (2007)
Figuur 17: uitkomst octrooizaken rechtbank Den Haag (2007)
Dit afwijkende succespercentage voor octrooizaken, dat schril afsteekt bij het percentage voor de overige IE-zaken, strookt met de resultaten van eerder door mij verricht onderzoek naar de resultaten in octrooizaken bij de rechtbank Den Haag in de periode 1995-2002[2]. Voor die periode werd overigens in octrooizaken een veel groter percentage aan "onbeslist" uitspraken in de zin van tussenvonnissen gevonden. Dat lag voor de periode 1995-2002 op 38% van de zaken, tegenover 3% voor 2007.
Het winstpercentage bedroeg toen 32% voor alle octrooizaken in die periode van zeven jaar. De einduitslag verder inschattende voor zaken waarin een tussenvonnis was gewezen, lijkt ook voor die periode gegolden te hebben dat het aantal gewonnen octrooizaken beneden de 50% lag. Destijds was het onderzoek echter beperkt tot alleen maar octrooizaken en was niet duidelijk of die uitkomsten voor andere IE-zaken al dan niet in Den Haag anders lag. Dat blijkt dus wel het geval te zijn.
Hoe het grote aantal verloren octrooizaken nader geduid dient te worden, is niet direct duidelijk. De stelling dat dit mogelijk aan een 'zuinige opstelling' van de Haagse rechtbank zou liggen, lijkt gelogenstraft te worden door het feit dat het winstpercentage voor diezelfde rechtbank en dezelfde IE-sectie voor andere IE-zaken op 57% ligt en daarmee dus ook substantieel verschilt van de 42% aan gewonnen octrooizaken. Dan blijven nog een aantal andere mogelijke verklaringen over.
Dat zou kunnen zijn dat de kwaliteit van de aan de orde zijnde octrooien 'beneden de maat' is en de rechtbank dus naar verhouding vaak een vordering afwijst omdat het betreffende octrooi geheel of gedeeltelijk vernietigd wordt. Een gehele of gedeeltelijke nietigheid werd echter slechts in 6 van de 38 octrooizaken uitgesproken en dat leidde maar tot 4 afwijzende vonnissen. Die 4 afwijzende vonnissen corresponderen met 10 (%) van de 55 (%) verloren octrooizaken. Daarvoor gecorrigeerd zou de verhouding dus 50-50 zijn, maar het lijkt niet reëel die correctie toe te passen. Een getal van 6 geheel of gedeeltelijk vernietigde octrooien op een totaal van 38 zaken staat voor 15% van de zaken. Het lijkt niet onwaarschijnlijk dat in andere IE-zaken de rechter in 15% (of meer) van de zaken tot het oordeel komt dat er geen goede basis voor het geclaimde IE-recht bestaat. Dat is niet onderzocht, maar het komt mij niet onaannemelijk voor. Daarvan uitgaande, lijkt er geen grond om het verliespercentage van 55% voor octrooizaken om deze reden te corrigeren c.q. te oordelen dat het verklaard wordt door een relatief slechte kwaliteit van octrooien. Dan blijft over dat hetzij sprake is van een 'te optimistische' inschatting van de kansen door de gemiddelde advocaat c.q. octrooigemachtigde, dan wel dat de gemiddelde octrooihouder ook bij een relatief lage slagingskans toch maar een procedure begint, en daarin verschilt van andere IE-rechthebbenden. Daartoe zou hij kunnen besluiten omdat hij toch al veel heeft moeten investeren in het verkrijgen van het octrooi en die investering 'down the drain' gaat als je dat octrooi vervolgens ook niet aan een concurrent voor de voeten werpt. Dit zijn echter niet onderzochte bespiegelingen en daarmee dus speculatie. Deze cijfers stemmen echter wel tot nadenken, ook omdat deze over 2007 voor octrooizaken gevonden verliescijfers in lijn zijn met wat voor de periode 1995-2002 ook al leek te gelden.
De volgende vraag die dan nog rijst is hoe de kansen in hoger beroep liggen. Dat levert in mijn ogen een enigszins onthutsend beeld op (figuur 18). Van de 71 onderzochte arresten resulteert slechts 35% in winst, ofwel 1/3 van het aantal zaken in hoger beroep. Dat is dus een substantieel lagere score dan voor de eerste aanleg waar, octrooizaken daargelaten, bijna 2/3 van de zaken in winst resulteert. Veel ingestelde hoger beroepen lijken dus 'tot mislukken gedoemd'.
Figuur 18: uitkomst hoger beroep gerechtshoven (2007)
Als we de cijfers nog iets nader analyseren dan blijkt er bovendien sprake van een significant verschil in de kans op succes wanneer de eerste aanleg door de oorspronkelijke eiser is verloren of gewonnen. Van de zaken die in eerste aanleg door de eiser werden gewonnen (27 zaken) en de gedaagde dus een hoger beroep initieerde werd in hoger beroep 56% alsnog door de oorspronkelijke gedaagde gewonnen (Figuur 19). Dat pleit dus voor de kansen van een verliezende gedaagde in hoger beroep c.q. de kwaliteit van de beslissing om in hoger beroep te gaan. Dat ligt echter dramatisch anders bij de zaken die door de oorspronkelijke eiser in eerste aanleg werden verloren. In dat geval resulteert driekwart (74%) van de door de al in eerste aanleg verloren hebbende eiser ingestelde hoger beroepen wederom in verlies. De verliezende eiser is dus kennelijk vooral hardleers. Daarbij speelt misschien een rol dat de advocaat die in eerste aanleg zijn cliënte misschien al had moeten afhouden van het doorzetten van de procedure, vervolgens volhardt in die minder fortuinlijke inschatting van de kansen. Of die conclusies gerechtvaardigd zijn, blijkt niet uit dit onderzoek en daarvoor zou een nader onderzoek naar de motieven voor het instellen van de procedure in eerste aanleg en vervolgens voor het in hoger beroep gaan vereist zijn.
Figuur 19: uitkomst hoger beroep gerechtshoven 1ste aanleg gewonnen (2007)
Figuur 20: uitkomst hoger beroep gerechtshoven 1ste aanleg verloren (2007)
Vervolgens rijst de vraag hoe het ligt met de kansen in cassatie. Daarbij hebben we het weliswaar slechts over 9 arresten, maar we hebben geen representativiteitsprobleem nu het hier de volledige verzameling van relevante arresten van de Hoge Raad betreft. Die kansen in cassatie zijn niet best. Slechts 2 van de 9 zaken, ofwel 22 %, leidt tot een vernietiging van aangevallen arrest. Eén zaak telt als onbeslist, omdat de Hoge Raad daar prejudiciële vragen voor het Hof van Justitie formuleerde, en 6 van 9 zaken, ofwel 67%, leidt tot een verwerping van het beroep in cassatie. Deze cijfers roepen de vraag op wat dit zegt over de kwaliteit van de beslissing om in cassatie te gaan. Die is kennelijk 'suboptimaal', en dat verbaast dan omdat de vragen waarover beslist moet worden in cassatie overzichtelijker zouden moeten zijn. De feiten staan immers vast en het gaat nog slechts om een juiste toepassing van het recht door de lagere rechter. De door de Haagse cassatiebalie zelf veelgeprezen zeeffunctie, om aldus de Hoge Raad te behoeden voor weinig kansrijke cassaties, lijkt dan ook niet zo goed te functioneren[3]. 'Haagsche bluf' misschien? In ieder geval is de score voor de gemiddelde advocaat 'in den lande' die een eiser in eerste aanleg bijstaat met 60% winst significant beter.
Figuur 21: uitkomsten cassatie Hoge Raad (2007)
6. De kosten!
Met de komst van de Europese richtlijn (2004/48/EG) inzake de handhaving van intellectuele eigendomsrechten en de implementatie daarvan door artikel 1019h Rv kunnen in IE-zaken de volledige, daadwerkelijk gemaakte proceskosten worden toegekend. Artikel 1019h Rv is ingevoerd per mei 2007. Vooruitlopend daarop heeft de rechter ook al rechtstreekse werking aan de richtlijn toegekend, waardoor in 2007 in een belangrijk aantal, maar zeker niet in alle, IE-zaken volledige proceskostenveroordelingen gevorderd en toegewezen zijn. Wij telden 99 uitspraken waarin de volledige proceskosten werden toegekend, in plaats van het zogeheten liquidatietarief.
Wat opvalt, is dat er sprake is van een duidelijk verschil in kosten tussen octrooizaken en andere IE-zaken. De 'bulk' (84%) van het aantal 'andere' IE-zaken (89 stuks) kan voor minder dan € 20.000 aan advocatenkosten per instantie gedaan worden (Figuur 22). Bijna de helft (44%) van de zaken hoeft zelfs niet meer van € 10.000 te kosten en beneden de € 15.000 euro kan 66% van de zaken worden afgehandeld. Overigens is hier ook sprake van substantieel duurdere zaken met een bedrag van € 65.000 aan advocatenkosten als koploper in deze categorie. In aanmerking nemende dat een procespartij in IE-zaken dus geconfronteerd wordt met de mogelijkheid dat hij in geval van een verlies zowel zijn eigen advocaatkosten voor de kiezen krijgt als die van zijn wederpartij, betekent dit dat in 'de bulk' van de IE-zaken (octrooizaken uitgezonderd) een budget van € 40.000 dient te worden uitgetrokken. Het slechte nieuws is dat het ook fors hoger kan uitpakken, tot aan € 130.000 wanneer de proceskosten voor de koploperzaak in deze categorie gelijk zouden zijn. Het goede nieuws is echter dat voor dit budget 84% van deze zaken gedaan kan worden en kosten beperkt kunnen zijn tot € 30.000 in 66% van de zaken zelfs tot € 20.000 in 44% van de zaken.
Het slechte nieuws is echter dat het gaat over kosten per instantie, zodat in geval van een hoger beroep rekening gehouden moet worden met het dubbele van deze bedragen. In aanmerking nemende dat in circa 1/3 van het aantal zaken hoger beroep wordt ingesteld (71 arresten in 2007 tegenover 330 vonnissen in datzelfde jaar) betekent dat dus dat in 1/3 van de gevallen dat budget 2x zo hoog dient te liggen. De kans dat cassatie volgt is relatief beperkt (9 arresten in 2007). Aangezien zich uiteraard op voorhand moeilijk laat inschatten hoe een zaak zich zal ontwikkelen lijkt het reëel om bij de budgettering van een IE-zaak maar uit te gaan van € 40.000 tot € 80.000 aan proceskosten voor twee instanties, welke bandbreedte valide is voor 84% van deze zaken.
Octrooizaken zijn vervolgens een 'klasse apart'. Voor 2007 telden we in slechts 10 uitspraken een volledige proceskostenveroordeling (Figuur 23). Die bedroeg echter minimaal € 15.000 met 4 zaken (40%) in de categorie tot € 20.000. Vervolgens loopt het echter hard op met 1 uitspraak in de categorie tot € 50.000, 2 in de categorie tot € 75.000 met een maximum in 2007 ten bedrage van € 133.000. Waar voor andere IE-zaken geldt dat 2/3 van de zaken voor € 15.000 gedaan kan worden en 84% voor minder dan € 20.000 geldt voor octrooizaken dat dan gesproken moet worden over bedragen die fors hoger liggen en daarvoor de bandbreedte van € 75.000 tot € 100.000 euro geldt. Dat betekent voor de budgettering dat ook uitgegaan dient te worden van het dubbele van deze bedragen voor een instantie, zodat het budget minimaal € 40.000 dient bedragen en dat snel kan oplopen tot € 200.000. Als we dan de mogelijkheid van een hoger beroep nog meenemen en tevens rekening houden met de kans op cassatie dan lijkt het reëel dat het budget voor een octrooizaak eigenlijk minimaal € 100.000 dient te bedragen, wil men de middelen voorhanden hebben om in ieder geval de zaak in twee instanties te kunnen voeren. Tegelijkertijd moet je echter ook niet vreemd opkijken wanneer dat budget fors hoger moet liggen en een bedrag van € 500.000 in beeld komt. Illustratief, maar niet representatief, is het vonnis van de rechtbank Den Haag van 13 februari van dit jaar, waarin in een zaak tegen meerdere producenten van het generieke geneesmiddel alendronaat voor de behandeling van osteoporose Merck Sharp & Dohme geconfronteerd werd met een proceskostenveroordeling van € 505.000 in eerste aanleg.[4]
De hoge kosten voor octrooizaken worden onder meer veroorzaakt doordat de behandeling in nagenoeg alle gevallen zowel een advocaat als een octrooigemachtigde (als technisch deskundige) vergt. Wanneer de technologie dan ook nog eens complex wordt, gaat een dossier al gauw 'in de papieren lopen'. Schrijnend bij deze hoge kosten voor octrooizaken is dan overigens wel dat de kans op succes schril afsteekt bij andere IE-zaken. Een 40% winstkans in plaats van 60%, ofwel ruwweg 1/3 tegenover 2/3, en dat bovendien tegen tarieven die al gauw minimaal een factor 2 zo niet 3 hoger liggen.
Figuur 22: volledige proceskosten overige IE-zaken per instantie (2007)
Figuur 23: volledige proceskosten octrooizaken per instantie (2007)
Deze cijfers maken het ook mogelijk een indicatie te krijgen over wat er in Nederland op jaarbasis aan advocatenkosten voor IE-procedures wordt gemaakt. Deze cijfers van 88 procedures resulteren in gemiddelde proceskosten per partij van € 13.275. "It takes two to tango"en dus kan aangenomen worden dat dit bedrag x2 een beeld geeft voor de gemiddelde totale proceskosten per instantie in een gemiddelde IE-procedure. Dan hebben we het dus over circa € 26.550. Als we deze uitkomst, gebaseerd op de gemeten 88 uitspraken, dan extrapoleren naar de in totaal 410 onderzochte uitspraken van Nederlandse rechters (rechtbanken, hoven en Hoge Raad) dan lijkt de markt voor IE-procedures in Nederland ingeschat te kunnen worden op (410 x € 26.500 =) € 10.865.000, ofwel circa 11 miljoen euro. Bijkomstig effect van de implementatie van de Handhavingsrichtlijn is dus dat de omvang van de proceskosten voor IE-procedures in Nederland zichtbaar wordt, terwijl die omvang tot nu toe 'in nevelen gehuld' was.
7. Conclusie
Het onderzoek bevestigt enerzijds een aantal vermoedens, maar werpt anderzijds hier en daar ook een verrassend licht. Zo was te verwachten dat Den Haag een groot deel van de IE-uitspraken voor zijn rekening neemt, maar dat dit bijna factor 2 scheelt ten opzichte Amsterdam en factor 6 (en meer) met de overige rechtbanken was mij niet op voorhand duidelijk.
Verrassend vind ik het verschil in uitkomst tussen octrooizaken en andere IE-zaken. Uit eerder onderzoek over de jaren 1995-2002 wisten we al dat minder dan de helft van de octrooizaken gewonnen wordt. Dat dit voor andere IE-zaken significant beter zou liggen en dat daar een winstpercentage van 60% geldt is een nieuw gegeven. We zien bovendien dat octrooizaken substantieel duurder zijn dan andere IE-zaken, zodat de gemiddelde octrooihouder dus 'niet te benijden' lijkt vergeleken met collega IE-rechthebbenden. Daarmee wil ik niet zeggen dat octrooizaken vaker gewonnen zouden behoren te worden. Ik sluit niet uit dat de gemiddelde octrooihouder misschien hardleerser of gewoon opportunistischer is.
De lage slagingskansen in hoger beroep, met name voor de afgewezen eiser in eerste aanleg, is wat mij betreft ook een 'eye-opener'. Hetzelfde geldt voor de kansen in cassatie.
Wat wel te verwachten was, en bevestigd wordt, is dat het Europese Hof van Justitie voor de rechtsontwikkeling van IE-rechten daadwerkelijk de leidende rol van de Hoge Raad en het Benelux Gerechtshof heeft overgenomen, met name als het om merkrechten gaat. Merkrechten zijn bovendien 'by far' de leidende categorie IE-rechten in procedures met 18%, en een aandeel dat twee keer hoger is dan wat geldt voor andere IE-rechten als octrooien, handelsnamen en auteursrechten.
Met de introductie van de volledige proceskostenveroordelingen in 2007 is ook duidelijk geworden wat voor budgetten horen bij een gemiddelde IE-zaak. Die vraag is bovendien belangrijker geworden dan voorheen omdat de verliezer ineens met gemiddeld een verdubbeling van zijn kosten geconfronteerd wordt. Voor een gemiddelde IE-zaak betekent dit dat dus dat je over een 'oorlogskas' van minimaal € 40.000 moet kunnen beschikken wil je aan prudent risicomanagement doen. Bij een octrooizaak ligt dit duidelijk anders en zul je minimaal € 100.000 moeten kunnen vrijmaken.
Een belangrijke vraag die zich opdringt is uiteraard in hoeverre deze momentopname voor het jaar 2007 representatief is voor voorgaande en toekomstige jaren. Nader onderzoek over de komende jaren zal dat duidelijk kunnen maken en kan ook inzicht verschaffen in welke trends zich in de rechtspraktijk voordoen. Om met Arnold Schwarzenegger in zijn rol van The Terminator te spreken: "I'll be back".[5]
------------
Noten:
[*] Prof.mr. Th.C.J.A. van Engelen is hoogleraar Technologie Overdracht bij het Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht (CIER)/Molengraaff Instituut van de Universiteit Utrecht en advocaat bij Ventoux Advocaten te Utrecht (www.ventouxlaw.com ). Tevens is hij redacteur van www.iept.nl en www.ie-portal.nl.
[1] Met dank aan Julia Chapman en Sheelagh Alexander, respectievelijk paralegal en student-assistent bij Ventoux Advocaten.
[2] Van Engelen, Het Nederlandse registratieoctrooi: een wolf in schaapskleren!, IER 2004, p. 12-17.
[3] Het jaarverslag van de Hoge Raad voor de periode 2005-2006 leert dat in de jaren 2003-2006 in civiele zaken op jaarbasis slechts tussen de 22-30% van de zaken tot vernietiging leidt c.q. steeds in meer dan 63-67% het cassatieberoep wordt verworpen. Daarmee lopen deze cijfers voor IE-zaken in 2007 dus niet uit de pas. Zie: Hoge Raad der Nederlanden, Verslag 2005 en 2006, p. 172, cijfers civiele kamer, te vinden op:http://www.rechtspraak.nl/Gerechten/HogeRaad/Over+de+Hoge+Raad/Publicaties/ [4] IEPT20080213, Rb Den Haag, MSD v Generieken.
[5] Zie daarover: http://en.wikipedia.org/wiki/I'll_be_back.