,

Disclosed but not claimed is disclaimed

,
55383.jpg

Noot bij HR 5 februari 2016 - Bayer v Sandoz, AA 2016, p. 650.
HR 5 februari 2016 (Bayer v Sandoz) ( mrs E.J. Numann, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en M.V. Polak; A-G G.R.B. van Peursem)

Noot bij HR 5 februari 2016 - Bayer v Sandoz, AA 2016, p. 650.
Het arrest geeft aanleiding tot een aantal observaties en lessen. Een belangrijke les is dat de Hoge Raad de neiging heeft niet expliciet op eerdere precedenten terug te komen of deze expliciet te amenderen. Dat betekent dat er voor jurisprudentie-watchers steeds het nodige te raden overblijft en “close reading” van arresten geboden is. Dat levert prachtig materiaal op voor onderzoek en scripties, maar de rechtszekerheid is daarmee niet gebaat.

Bewuste keuze voor of afstand nemen van
Het Hof had geoordeeld dat het EP 719 geen bescherming bood tegen het gebruik van TEMPO als katalysator, omdat de vakman uit de conclusie van het octrooi begrijpt dat bewust voor rutheniumzout als katalysator was gekozen. Het middel stelde dat deze toets te streng zou zijn en dat de maatstaf diende te zijn of er een goede grond bestaat waaruit blijkt dat de octrooihouder afstand van bescherming voor een equivalente maatregel heeft gedaan. Anders gezegd, bewust kiezen voor een variant brengt niet met zich dat een andere variant geen inbreuk meer oplevert; daarvoor is vereist dat van de mogelijke bescherming van die andere variant bewust afstand is gedaan. De Hoge Raad constateert onder 3.3.6 eenvoudig dat die opvatting geen steun vindt in het recht.
Wat de Hoge Raad daarmee verhult, is dat die opvatting voorheen wel geldend recht was op grond van zijn eerdere arresten in Meyn v Stork uit 1989 [1] en Van Bentum v Kool uit 2002 [2]. Advocaat-Generaal Van Peursem noemt onder 3.9 van zijn conclusie wel ‘man en paard’ en merkt op dat de leer van die arresten niet langer geldend recht is, maar geeft ook nog twee alternatieve benaderingen om het cassatiemiddel te counteren. De Hoge Raad laat met de droge constatering dat die rechtsopvatting geen geldend recht is in het midden of Meyn v Stork en Van Bentum v Kool inderdaad achterhaald zijn, zoals de A-G stelt. Die conclusie lijkt mij onontkoombaar, maar het arrest geeft daarover geen uitsluitsel. Wat wel opvalt, is dat de Hoge Raad bij zijn opsomming van zijn eerdere jurisprudentie onder 3.3.5 de arresten Meyn v Stork uit 1989 en Van Bentum v Kool uit 2002 niet meer noemt, maar wel de arresten Ciba Geigy uit 1995 [3] en Lely v Delaval uit 2007 [4]. Dat is misschien een indicatie? Het antwoord op de vraag wordt er vervolgens niet eenvoudiger op, wanneer lezing van de Ciba Geigy- en Lely-arresten weer leert dat de Hoge Raad in die arresten juist geen afstand neemt van Meyn v Stork, maar de leer van dat arrest alleen maar nuanceert. Kortom, uit het feit dat de Hoge Raad nu bewust kiest voor deze beide arresten uit 1995 en 2007, moeten we kennelijk afleiden dat hij bewust afstand doet van de twee niet genoemde arresten uit 1989 en 2002? Dit mag dan als juridisch speurwerk spannend en intrigerend zijn, maar de rechtspraktijk en de rechtsvorming is er meer bij gebaat wanneer de Hoge Raad op dit punt gewoon klare wijn zou schenken.