Op zich zou ik graag met Speyart willen onderschrijven dat het Nederlandse 6-jaars octrooi gewoon blijft zoals het door de wetgever bedoeld is en dat we TRIPS kunnen negeren. Ik denk echter dat dit helaas niet kan en dat in ieder geval de stelligheid van Speyart's conclusie ongegrond is. Naar mijn oordeel wordt mijn analyse niet door Speyart ontkracht.
Speyart verdedigt een bepaalde interpretatie waarmee de kwade gevolgen van TRIPS door een rechter opzij gezet kunnen worden. Die interpretatie is sympathiek en een rechter kan die wellicht toepassen, maar deze interpretatie is in mijn ogen helaas niet dwingend. En daar wringt hem wat mij betreft de schoen: zolang niet in 'hoogste instantie' door de Hoge Raad of de Wereld Handelsorganisatie is uitgemaakt dat die interpretatie juist is, blijft de praktijk met de vraag zitten wat hier uiteindelijk rechtens is. Dat is een luxe die de Nederlandse rechtspraktijk en met name de Nederlandse industrie zich naar mijn oordeel niet kan veroorloven en die juridisch Nederland zich ook niet moet willen veroorloven.
Het lijkt mij noodzakelijk dat de Nederlandse wetgever snel optreedt om zodoende deze onbedoelde effecten van het 6-jaars octrooi te neutraliseren. Ik denk dat we daar vooral mee geholpen zijn en niet met allerhande pogingen om 'de geest in de fles' te krijgen. De wetgever heeft zich in 1995 in het geheel niet bekommerd over de mogelijke gevolgen van TRIPS voor het 6-jaars octrooi. Dan lijkt het raadzaam die kwestie alsnog expliciet onder ogen te zien en daarop te reageren met nadere wetgeving in plaats van alle hoop te vestigen op een helpende hand van de rechter.
Artikel 33 TRIPS schrijft een minimum beschermingsduur van twintig jaar voor. Die beschermingsduur geldt voor octrooien in de zin van de TRIPS-Overeenkomst. Wat dat zijn leert artikel 27 TRIPS. Deze artikelen geven niet aan dat die minimumbeschermingsduur slechts een facultatieve mogelijkheid dient te zijn of dat landen vrij zijn in de keuze van wat zij als een door TRIPS bedoeld octrooi willen aanmerken. Wanneer men dat er wel in wil lezen zoals Speyart voorstaat begeeft men zich in mijn ogen op glad ijs. De tekst van deze TRIPS bepalingen lijkt mij helder en niet voor meerdere uitleg vatbaar. Zeker in internationale verhoudingen prevaleert de letterlijke betekenis van een tekst. Als die helder is geldt what-you-see-is-what-you-get en dient een al te losse interpretatie achterwege te blijven.
De door Speyart voorgestane interpretatie zou men ook kunnen hanteren om te stellen dat het regime van de Benelux Modellenwet niet in strijd is met de door de Berner Conventie voorgeschreven minimum beschermingsduur van 25 jaar voor werken van toegepaste kunst. De Hoge Raad maakte er echter in het Cassina-arrest weinig woorden aan vuil om te oordelen dat die vlieger niet opging.
We dienen er in Nederland ook voor te waken om verdragsverplichtingen steeds zo uit te leggen dat die voor iedereen gelden behalve voor ons. Bij het door artikel 50(6) TRIPS voorgeschreven regime ter zake van 'voorlopige maatregelen' werd het standpunt ingenomen dat ons kort geding daar niet onder viel. Het Hof van Justitie maakte daar in het Hermès-arrest korte metten mee. Datzelfde Hof diende in Puma/Sabèl duidelijk te maken dat het Europese merkenrechtelijke inbreukcriterium van verwarringsgevaar, inhoudende associatiegevaar iets anders is dan het oude Benelux-criterium van enkel associatiegevaar. Daarmee staat de Beneluxwetgever, die meende dat hij in artikel 13(A)(1) BMW kon volstaan met enkel associatiegevaar in plaats van eenvoudigweg de tekst van artikel 5 van de Merkenrichtlijn over te nemen, er fraai op. In octrooiland verkondigden we het standpunt dat de beschermingsomvang van artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag een vingerwijzing bevatte voor de te strikte Engelsen en de te liberale Duitsers, maar niet voor ons omdat dit criterium nu juist samenviel met het geldende Nederlandse recht en de leer van het wezen van de uitvinding. Pieroen heeft duidelijk gemaakt dat ook wij ons dienden aan te passen aan deze nieuwe internationale norm.
Het is evident dat de wetgever nimmer beoogd heeft dat een 6-jaars octrooi iets anders zou zijn dan de wet aangeeft. Met name heeft die wetgever niet gewild dat buitenlandse rechthebbenden wellicht met een beroep op de TRIPS-Overeenkomst 20 jaar bescherming zouden kunnen claimen op basis van zo'n 6-jaars octrooi. Die wetgever heeft zeker niet gewild dat die mogelijkheid als hij al zou bestaan dan bovendien nog eens alleen open zou staan voor alleen maar buitenlandse rechthebbenden. Dat deze uitkomsten niet bedoeld zijn en eigenlijk ook moeilijk uit te leggen zijn spreekt voor zich. Maar dat illustreert eens te meer dat het een weinig aanlokkelijk perspectief is als de praktijk c.q. de Nederlandse industrie jaren zou moet wachten op een hopelijk gunstige uitspraak van een Hoge Raad, Europees Hof van Justitie of een TRIPS geschillenbeslechtingsorgaan.
De Nederlandse rechtspraktijk is gediend met rechtszekerheid en die dient hier niet te lang op zich te laten wachten. Daarom komt het mij voor dat we niet onze hoop moeten vestigen op het 'weginterpreteren' van de ongewenste gevolgen. Daargelaten dat de door Speyart voorgestane interpretatie mij niet overtuigt, komt het mij dat ook als men die interpretatie wel onderschrijft het toch zaak is dat de wetgever corrigerende maatregelen treft. Doet de wetgever dat niet dan zal de praktijk deze wrange situatie het hoofd dienen te bieden. Een manier die de Nederlandse industrie uitkomst zou kunnen bieden is dan wellicht het tijdig vóór het verstrijken van de 6-jaars termijn overdragen van een 6-jaars octrooi aan een buitenlandse zusteronderneming, die zich dan mogelijk op TRIPS kan beroepen.
Anders dan Speyart suggereert is mijn betoog niet ook van toepassing op de Belgische wetgeving, die eveneens in korte octrooien voorziet. In mijn artikel heb ik mij uitdrukkelijk beperkt tot het Nederlandse 6-jaars octrooi. België kent weliswaar evenzeer de mogelijkheid van een kortlopend octrooi, maar de Belgische wet is anders opgezet dan de Rijksoctrooiwet. In Nederland dient de aanvrager vóór de verlening te kiezen voor een 6-jaars of een 20-jaars octrooi. Bij een keuze voor een 6-jaars octrooi blijft anders dan bij een 20-jaars octrooi een nieuwheidsonderzoek en verdere beoordeling van de octrooieerbaarheid van de vinding achterwege. De Belgische wet voorziet echter voor alle octrooien in verlening zonder voorafgaand onderzoek naar hun octrooieerbaarheid. Ieder octrooi wordt verleend voor een duur van 20 jaar. Het octrooi vervalt vervolgens vóór het verstrijken van de volle duur van 20 jaar, wanneer de octrooihouder niet zijn jaartaksen betaalt, dan wel niet binnen 6 jaar na de verlening een nieuwheidsonderzoek overlegt. Dat is dus anders dan in het Nederlandse systeem waarin vóór de verlening gekozen dient te worden voor hetzij een 6-jaars, hetzij een 20-jaars octrooi en men vervolgens vastzit aan een 6-jaars octrooi dat nooit de volle 20-jaars termijn kan genieten. Het argument dat België mogelijk evenzeer dezelfde TRIPS-verplichting niet zou honoreren lijkt dus niet op te gaan, nog daargelaten dat dit een Nederlandse overtreding niet kan rechtvaardigen.