Inleiding
De interdepartementale werkgroep 'Verhandelbare Rechten' pleit in zijn in februari 2000 uitgekomen rapport voor aanpassing van artikel 3:83(3) BW binnen het kader van de operatie 'Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit'. Artikel 3:83(3) BW sluit de overdraagbaarheid van 'andere rechten' dan 'eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten' uit, tenzij de wet in overdraagbaarheid voorziet. De werkgroep komt tot deze aanbeveling vanwege het ongewenste effect van deze bepaling op de verhandelbaarheid van op overheidsconcessies gebaseerde vermogensrechten en de daardoor veroorzaakte verminderde werking van de beoogde markt voor dergelijke concessies. Dan hebben we het bijv. over concessies onder de Meststoffenwet, Wet op de Geneesmiddelenvoorziening, Diergeneesmiddelenwet, Bestrijdingsmiddelenwet, Elektriciteitswet, Waterleidingwet, Mediawet of over vergunningen van Rijkswaterstaat voor het exploiteren van een benzinestation aan een Rijksweg. Het kabinet gaf in de begeleidende brief aan te zullen onderzoeken of artikel 3:83 BW minder klemmend kan worden omschreven zodat rechten van publiekrechtelijke herkomst gemakkelijker overdraagbaar zijn.
Vanuit de hoek van de intellectuele eigendom lag artikel 3:83(3) BW al onder vuur. Brinkhof, de toenmalige regeringscommissaris voor Boek 9 BW, heeft in zijn Tussenbalans van maart 1997 ook al gepleit voor een wetswijziging. In de daaropvolgende jaren heeft het internet met rasse schreden zijn intrede gedaan en moeten we constateren dat artikel 3:83(3) BW ook problematisch is voor de ontwikkeling van de juridische status van bijv. internet domeinnamen.
Nu zowel uit de hoek van de 'gereguleerde markten' als vanuit de hoek van de intellectuele eigendom op wetswijziging wordt aangedrongen, is wellicht de hoop gerechtvaardigd dat de wetgever daadwerkelijk in actie zal komen. Dat is in ieder geval noodzakelijk wanneer we stil staan bij de praktische consequenties van dit in 1992 ingevoerde regime. In een tijdperk waarin de 'kennis-economie' en 'cyberspace' zich in volle omvang aandienen en privatiseringen of veilingen in bijv. de telecommunicatie- of mediasector aan de orde van de dag zijn is dat geen overbodige luxe maar bittere noodzaak. Artikel 3:83(3) BW is in essentie niet minder dan een 'disaster waiting to happen'.
Grondslag voor artikel 3:83(3) BW ontbreekt!
Artikel 3:83(3) BW brak in 1992 met het oude recht dat als regel kende dat alle vermogensrechten overdraagbaar waren, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzette. Vreemd genoeg onderbreekt iedere onderbouwing voor deze koerswijziging. Dat is met name bevreemdend wanneer men zich realiseert dat dit oude recht naar tevredenheid heeft gefunctioneerd en geen aanleiding is geweest voor problemen in de rechtspraak.
Los daarvan valt ook niet goed in te zien waarom voor andere rechten dan eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten voor overdraagbaarheid steeds een wettelijke bepaling vereist zou moeten zijn. Welk belang daarmee gediend wordt is niet duidelijk. De enige reden dat we artikel 3:83(3) BW hebben lijkt daarin gelegen te zijn dat Meijers het in zijn eerste Ontwerp zonder enige toelichting had opgenomen. Meijers ging er wellicht vanuit dat hij de overdraagbaarheid van 'andere rechten' in het door hem voorziene Boek 9 over 'voortbrengselen van de geest' zou ondervangen. Nu Boek 9 echter nog steeds niet in beeld komt gaat een dergelijke, aan een codificator niet vreemde, overmoed ons parten spelen.
De nadelen van het regime zijn evident. In een tijd waarin het begrip wetgever-plaatsvervanger gemeengoed is geworden, behoeft het geen betoog dat het geen benijdenswaardige positie is als men steeds aan de luimen van de wetgever is overgeleverd. Voordeel van de oude regel is dat het de voor de ontwikkeling van het recht vereiste flexibiliteit geeft, die nodig is om op de steeds sneller gaande economische en technologische ontwikkelingen te kunnen inspelen. Het ontstaan van nieuwe rechten en nieuwe economische realiteiten kan zo binnen het juridische kader worden opgevangen en geaccommodeerd zonder afhankelijk te zijn van het in actie komen van de wetgever. Die manoeuvreer-ruimte is voor het recht een 'must' in een tijd waarin internet en de kennis-economie veel bestaande conventies onder vuur nemen.
Reikwijdte artikel 3:83(3) BW
(a) Intellectuele eigendom
Het domein van de intellectuele eigendom ondervindt zonder meer de gevolgen van het regime van artikel 3:83(3) BW. Er zijn tal van 'intellectuele eigendoms-aanspraken' - zoals bijv. Portretrechten en rechten verbonden aan voorgebruik van ongedeponeerde merken - die naar huidig recht niet overdraagbaar zijn. Dat leidt tot een blokkering van het rechtsverkeer en de mogelijkheden tot het uitbuiten van de waarde van dergelijke vermogensrechten, die niet te rechtvaardigen is. Met name bij nieuwe intellectuele eigendomsrechten wordt dit een hindernis.
(b) Internet-domeinnamen
Internet-domeinnamen zijn een voorbeeld van een nieuw fenomeen dat hinder kan ondervinden van artikel 3:83(3) BW. Het recht op een internet-domeinnaam is naar Nederlands recht primair aan te merken als een vorderingsrecht op de domeinnaam-uitgevende instantie, zoals bijv. de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland voor .nl-domeinnamen. Voor een dergelijk vorderingsrecht geldt de (oude) regel dat het overdraagbaar is, tenzij de aard van het recht zich er tegen verzet. Domeinnamen zijn onder dit regime in Nederland overdraagbaar.
Wanneer we stilstaan bij het belang en de functie van domeinnamen in het economisch verkeer dan kan men zich voorstellen dat men een domeinnaam wellicht ook als een voorwerp van een (ongeschreven) intellectueel eigendomsrecht zou willen kwalificeren, al was het maar omdat men het recht op een domeinnaam ook tegenover derden zal willen inroepen. Ondanks dat er andere juridische mogelijkheden zijn om een recht op een domeinnaam aan anderen tegen te werpen, zoals zorgvuldigheidsnormen en de normen inzake misleidende reclame, dringt zich de gedachte op dat men een domeinnaam mogelijk zeker op termijn als een voorwerp van een 'sui generis' intellectuele eigendomsrecht zal willen zien. Daarover ontwikkelt zich momenteel in de Verenigde Staten al jurisprudentie.
Die gedachte en een daardoor geïnspireerde rechtsontwikkeling wordt echter binnen de Nederlandse rechtsfeer meteen een onzalige, omdat dit leidt tot de conclusie dat een domeinnaam daarmee niet meer overdraagbaar zou zijn vanwege het regime van artikel 3:83(3) BW. Dan lijkt het van praktisch inzicht te getuigen om gelukkig te zijn met de status van vorderingsrecht. Dat een vorderingsrecht echter niet gelijk is aan 'eigendom', en bijvoorbeeld derdenwerking ontbeert, zal zich echter toch gaan wreken in een aantal omstandigheden, bijv. wanneer de domeinnaam-uitgevende instantie onverhoopt failliet mocht gaan. Deze instantie is immers slechts een private onderneming die failliet kan gaan door een slechte bedrijfsvoering of het opdoemen van een claim van een derde. Dat laatste zou wellicht kunnen in geval van een claim van een houder van een wereldberoemd merk die moest zien dat zijn merk door de uitgevende instantie als domeinnaam aan een derde is uitgegeven. De crediteur van alleen maar een vorderingsrecht op een domeinnaam heeft in geval van faillissement van de uitgevende instantie niet veel houvast. Hij heeft slechts een vorderingsrecht waarvan de nakoming door het faillissement wordt geschorst en dient 'achter aan te sluiten' in de rij van concurrentie crediteuren. De rechter zal in zo'n situatie de ergste rampen wel kunnen ondervangen, maar het lijkt toch een weinig aanlokkelijk scenario voor onze domeinnaam-houder. Deze 'overpeinzingen' illustreren hoe het regime van artikel 3:83(3) BW een ongewenste hypotheek legt op de rechtsontwikkeling van internet-domeinnamen.
(c) Overheidsvergunningen
De reikwijdte van artikel 3:83(3) BW is echter niet beperkt tot de intellectuele eigendom, maar raakt 'alle andere rechten'. Een belangrijke categorie wordt dan gevormd door de rechten die zijn gebaseerd op overheidsvergunningen. Dat betreft dan een bont scala uiteenlopend van bijv. (a) vergunningen voor het exploiteren van een benzinestation, (b) geneesmiddelenregistraties, (c) bestrijdingsmiddelen-registraties, (d) melkquota, (e) mestvergunningen tot (f) hinderwetvergunningen en (g) vergunningen voor omroeporganisaties. Daarbij kan er van worden uitgegaan dat de wetgever veelal niet een bewuste keuze voor of tegen overdraagbaarheid van die vergunningen zal hebben gemaakt. Dat is wel gebeurd in de Telecommunicatiewet die in artikel 3.8 bepaalt dat vergunningen overdraagbaar zijn wanneer de Minister tenminste toestemming verleent. Voor melkquota is in de Europese regelgeving in overdraagbaarheid voorzien, maar voor vergunningen onder bijv. de Wet op de Geneesmidellenvoorziening, de Bestrijdingsmiddelenwet en de Elektriciteitswet ontbreken wettelijke bepalingen die in overdraagbaarheid voorzien. Daarmee lijken die vergunningen vermogensrechtelijk in beginsel niet overdraagbaar. Voor een nadere analyse van de verhandelbaarheid van publieke rechten verwijs ik naar het evenzeer in dit nummer opgenomen artikel 'De handel en wandel binnen het publiekrecht' van Van Kampen.
Wanneer het niet om 'hoogst persoonlijke' vergunningen gaat - bijvoorbeeld wanneer de vergunninghouder slechts aan objectieve criteria hoeft te voldoen - valt niet goed in te zien waarom dergelijke vergunningen niet overdraagbaar zouden dienen te zijn. Dat laatste is kennelijk ook al de opvatting van menige overheidsinstelling die onder een aantal wettelijke regelingen ook zijn medewerking verleent aan overdracht van een vergunning door deze zonder dat een wettelijke basis voor overdracht aanwezig is - op naam van de 'rechtsopvolger' te stellen. De vraag rijst dan of zo'n naamswijziging, wanneer overdracht in privaatrechtelijke zin niet kan, niet gezien moet worden als een intrekking van de bestaande vergunning van de 'rechtsvoorganger' onder gelijktijdige uitgifte van een nieuwe vergunning aan de 'rechtsopvolger'. Dat impliceert dan wellicht dat het gehele administratiefrechtelijke regime dat voor het intrekken of uitgeven van een vergunning geldt, met in voorkomend geval bezwaar- en beroepsmogelijkheden voor derden, in acht genomen zou moeten worden. Dat lijkt een weinig aantrekkelijk perspectief.
De aandacht voor de gevolgen van artikel 3:83(3) BW op administratiefrechtelijk terrein is van recente datum, omdat - zoals in het Rapport 'Verhandelbare Rechten' is aangegeven de verhandelbaarheid van vergunningen tot een jaar of tien geleden in Nederland in een negatief daglicht stond. Inmiddels is echter het inzicht doorgebroken mede gelet op ervaringen in het buitenland - dat aan het creëren van een vergunningenmarkt positieve effecten kleven, zoals een economisch efficiëntere allocatie van rechten. Ook een dergelijke rechtsontwikkeling wordt nodeloos gehinderd door de beperkingen die artikel 3:83(3) BW met zich brengt, zoals in het Rapport van de Werkgroep "Verhandelbare Rechten" onderstreept.
Rechtsgevolg en praktische consequenties van onoverdraagbaarheid
Wat is de betekenis van het feit dat een recht niet overdraagbaar is? Eenvoudigweg dat dit recht 'blijft zitten waar het zit'. Het kan niet overgaan van het vermogen van de een naar het vermogen van de ander. De identiteit van de rechthebbende wordt dus 'bevroren'. Dat levert een statisch geheel op waarvan je op je klompen kunt aanvoelen dat het niet aansluit bij de noden en wensen van de rechtspraktijk.
Creatieve juristen zullen opmerken dat overdracht van een recht niet de enige mogelijkheid is om een ander dan de rechthebbende de vruchten van een recht te kunnen laten plukken. Dat is zonder meer juist. Contractueel is immers zeer veel in elkaar te sleutelen en via allerhande afspraken die zich al dan niet als huur, licentie of lease laten kwalificeren - kan men zeer wel de situatie benaderen dat een ander de 'economisch eigenaar' van een recht wordt. De kneep zit hem echter daarin dat met dergelijke constructies uiteindelijk slechts economische eigendom wordt gerealiseerd. Daarmee kan juridische eigendom weliswaar in grote mate worden benaderd, maar uiteindelijk blijft het toch iets anders. Civielrechtelijk bezien gaat het goed niet over naar het vermogen van de 'economisch eigenaar', maar blijft het in het vermogen van de juridisch eigenaar.
Dit verschil met een juridische rechtsovergang wordt met name pijnlijk duidelijk wanneer men de rechtsgevolgen in geval van een faillissement van de rechthebbende in ogenschouw neemt.
Faillissement 'rechtsvoorganger'.
Stel dat voor het faillissement van de rechthebbende een onoverdraagbaar recht is 'overgedragen'. Dat kan bijvoorbeeld omdat partijen zich niet realiseerden dat artikel 3:83(3) BW dat niet toestond, of omdat zij zich dat wel realiseerden en een contract hanteerden dat die overdracht zoveel mogelijk benaderde. Dat laatste kan bijvoorbeeld door overeen te komen dat de oorspronkelijk rechthebbende het object van de 'overdracht' niet meer zal gebruiken en dat dit gebruik uitsluitend zal zijn voorbehouden aan de 'rechtsopvolger'. Daarbij kan men ook nog denken aan allerhande procesrechtelijke bijstandsverplichtingen van de oorspronkelijke rechthebbende voor het geval de 'rechtsopvolger' dat recht geldend dient te maken tegenover derden. Die bijstand is met name van belang, zo niet onmisbaar, wanneer de prioriteit van het bewuste recht een rol speelt, zoals bijv. bij de rechten die verbonden zijn aan gebruik van een ongedeponeerd merk. Verder nemen we aan dat partijen volledig uitvoering hebben gegeven aan al hun contractuele verplichtingen en met name dat de 'rechtsopvolger' volledig aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.
(a) Positie 'rechtsopvolger'
De curator in het faillissement van de rechthebbende bevindt zich dan in de florissante positie dat de boedel enerzijds gebaat is geweest door de ontvangen betalingen en anderzijds nog steeds rechthebbende is gebleven van het desbetreffende recht. Doordat het bewuste recht niet overdraagbaar was zit het nog in het vermogen van de 'rechtsvoorganger' en valt daarmee in de failliete boedel. De beoogde 'rechtsopvolger' moet vervolgens constateren dat al zijn aanspraken uit de 'overdrachtsovereenkomst' door het faillissement degraderen tot concurrente vorderingen waarvan de nakoming door het faillissement worden geschorst. Hij moet dus gewoon aansluiten in de rij van concurrente crediteuren, samen met de bakker en de slager, maar achter preferente crediteuren als de fiscus en de houders van beperkte rechten als pand of hypotheek.
Wanneer daadwerkelijk was overgedragen had onze rechtsopvolger 'boven' al deze schuldeisers gestaan en had niemand hem kunnen negeren, terwijl dat laatste nu wel het geval is. Onze vermeende 'rechtsopvolger' staat in wezen dus met lege handen en moet bovendien toezien hoe de curator datzelfde recht ten tweede malen te gelde kan maken. Daarbij heeft hij geen preferente positie, zodat de curator dat recht aan een derde kan aanbieden zonder dat het belast is met enige aanspraak van de 'vermeende rechtsopvolger'. De curator kwijt zich dan in beginsel op prijzenswaardige wijze van zijn taak doordat hij zo het voor de gezamenlijke crediteuren beschikbare saldo optimaliseert. Met een oplossing die het rechtvaardigheidsgevoel eer aan doet heeft deze uitkomst echter weinig te maken.
(b) Positie curator
Het leed is echter nog niet geleden. Voor zover die curator enige binnenpret mocht hebben gehad over zijn juridisch scherpzinnigheid waarvoor de gezamenlijke crediteuren hem dankbaar zouden moeten zijn, zal die vreugde van korte duur zijn. Diezelfde curator wordt op zijn beurt namelijk even hard met de door artikel 3:83(3) BW opgelegde beperkingen geconfronteerd wordt. Niet alleen kan hij de mogelijk reeds 'overgedragen' rechten op zijn beurt evenmin 'overdragen', maar hij moet constateren dat hij geen enkele van de in de boedel vallende 'andere rechten' aan derden kan overdragen. Het zal duidelijk zijn dat dit de waarde van de boedel niet ten goede komt. Wanneer hij een optimaal financieel resultaat wil realiseren zal hij ervaren dat dit waarschijnlijk niet goed mogelijk is als hij een recht niet kan overdragen in vermogensrechtelijke zin. Wanneer een recht niet kan worden overgedragen van het vermogen van de failliet naar het vermogen van de 'rechtsopvolger' blijft deze laatste immers steeds afhankelijk van de falliet/rechthebbende. Dat is een weinig aanlokkelijk perspectief waar weinig vrijwilligers voor in de rij zullen staan.
Kortom, een optimale realisering van de vermogenswaarde van de failliete boedel wordt gefrustreerd door deze onoverdraagbaarheid. Daarmee is sprake van een vorm van kapitaalsvernietiging die niet alleen nadelig is voor de rechthebbende zelf, maar waarmee ook een publiek belang gemoeid is. De gezamenlijke crediteuren van die rechthebbende worden zodoende immers nodeloos benadeeld in hun mogelijkheden om hun vorderingen zoveel mogelijk voldaan te krijgen. Dat is een schrijnend resultaat. Allereerst omdat zij bij de inschatting van hun kredietrisico op de rechthebbende waarschijnlijk toch rekening hebben gehouden met de economische waarde van het bewuste recht. Ten tweede omdat niet valt uit te leggen aan die gezamenlijke crediteuren waarom zij überhaupt met deze juridische patstelling geconfronteerd moeten worden. Bovendien moet men aannemen dat door de opkomst van de 'kennis-economie' en 'cyberspace' meer en meer activa van ondernemingen binnen de categorie 'alle andere rechten' zullen vallen, zodat de negatieve gevolgen van het regime van artikel 3:83(3) BW alleen maar in grotere mate voelbaar zullen worden.
Beperkte rechten - zoals pand of vruchtgebruik niet mogelijk
Een andere manco van het niet overdraagbaar zijn van 'alle andere rechten' is dat zij evenmin bezwaard kunnen worden met een beperkt recht, zoals bijvoorbeeld een pandrecht of een recht van vruchtgebruik. Hier geldt dat wie het meerdere in de vorm van juridische overdracht niet kan, evenmin het mindere vestiging van een beperkt recht vermag. Dit is het gevolg van artikel 3:81 BW dat bepaalt dat alleen degene aan wie een overdraagbaar recht toekomt een beperkt recht kan vestigen.
Praktische consequentie daarvan is bijvoorbeeld dat de rechthebbende zijn recht niet in pand kan geven aan een financier, zodat zijn mogelijkheden tot het aantrekken van financieringen evenzeer beknot worden. De mogelijkheid tot optimale benutting van de vermogenswaarde van zijn vermogensbestanddeel wordt de rechthebbende zo onthouden. Ook dat valt niet uit te leggen aan deze rechthebbende of een geïnteresseerde financier, zeker niet wanneer iedere grond voor die beperking ontbreekt.
Een voorbeeld is wellicht illustratief. Portretrechten kunnen garant staan voor een jaarlijkse, gestage stroom van inkomsten voor iemand met een 'verzilverbare populariteit', zoals een beroemde voetballer of schaatser. Portretrechten vinden hun grondslag in artikel 21 van de Auteurswet maar ontberen een eigen wettelijk regime. Er is dan ook geen wettelijke bepaling die in overdraagbaarheid van portretrechten voorziet. Sinds 1992 zijn portretrechten dan ook niet meer overdraagbaar en kan daarop dus bijv. ook geen pandrecht worden gevestigd. Stel dat onze voetballer of schaatser een financiering van zijn bank nodig heeft. Dan zal hij deze vaste inkomstenstroom slechts in beperkte mate kunnen benutten omdat hij de bank daarop geen pandrecht kan verstrekken. Mocht onze held failliet gaan dan staat de bank immers in dezelfde rij als alle andere niet-preferente crediteuren. Dat is een rij waarin de gemiddelde bank niet graag staat, zodat deze zal bedanken voor de eer of een (substantieel) hogere rente in rekening zal brengen vanwege het grotere kredietrisico.
We moeten dus constateren dat ondanks dat er sprake is van een vermogensrecht dat garant kan staan voor substantiële revenuen de economische waarde van dat vermogensrecht slechts in beperkte mate gerealiseerd kan worden. De rechthebbende kan het niet verkopen en is er zodoende 'toe veroordeeld' om zelf verantwoordelijk te blijven voor de exploitatie van zijn recht. Hij kan het ook niet aan een financier verpanden, zodat hij er ook weinig lol aan heeft voor het aantrekken van wellicht broodnodige - kredieten. Wanneer hij dan onverhoopt failliet mocht gaan al was het maar omdat hij niet voldoende bankkredieten kon krijgen zijn vervolgens de gezamenlijke crediteuren evenzeer de dupe van de onmogelijkheid van overdraagbaarheid. De curator blijft immers evenzeer 'zitten' met dat recht.
Voorbeelden rechtspraak
Wanneer de gevolgen van artikel 3:83(3) BW zo kwalijk zijn rijst natuurlijk ook de vraag wat de praktische consequentie tot nu toe is geweest. Gedeeltelijk valt dat mee, wanneer je voor dat oordeel op de gepubliceerde jurisprudentie mag afgaan. In de twee te bespreken arresten kon artikel 3:83(3) BW echter slechts buitenspel gezet worden doordat de relevante overdrachtsdata nog vóór de inwerkingtredingdatum van 1 januari 1992 lagen. Dat illustreert echter meteen dat het slechts een kwestie van tijd is voordat de gevolgen van artikel 3:83(3) BW zich wel zullen manifesteren.
(a) Rivel Rijwielfabriek/CVGC
Een voorbeeld van een procedure die nog naar oud BW beslist werd, maar onder het regime van art. 3:83(3) BW een andere afloop zou hebben is te vinden in het arrest van het Benelux Gerechtshof van 16 juni 1995. De zaak lag als volgt.
De (oude) Rivel Rijwielfabriek BV gebruikte het merk Rivel in de Benelux voor fietsen maar had dit niet gedeponeerd. Deze BV gaat failliet en de curator verkoopt op 24 december 1991 alle activa, inclusief alle rechten van industriële eigendom, aan een BV, die zich op 1 januari 1992 omdoopt tot Rivel Rijwielfabriek BV. Deze vennootschap deponeert op 30 januari 1992 het woordmerk Rivel voor fietsen in de Benelux. Achteraf blijkt echter dat een andere vennootschap de dag vóór de overdracht van de activa door de curator het merk Rivel heeft gedeponeerd voor onder meer fietsen. Saillant detail is dat de directeur van deze vennootschap tot in 1991 in dienst was bij Rivel Rijwielfabriek BV (oud). Dit depot had dus alle schijn van een depot te kwader trouw, waartegen degene die het merk in een periode van drie jaar voorafgaand aan dat depot in de Benelux te goeder trouw en op normale wijze heeft gebruikt zich kan verzetten. Dat was de oude Rivel Rijwielfabriek BV.
De vraag rees zodoende of dit 'voorgebruiksrecht' overdraagbaar was, zodat de eisende partij in deze procedure de nieuwe Rivel Rijwielfabriek BV zich daarop kon beroepen als een aan haar overgedragen recht. Het antwoord op die vraag werd naar Nederlands recht beheerst door het oude BW, aangezien de overdracht nog vóór 1 januari 1992 had plaatsgevonden. Naar oud burgerlijk recht was dit recht overdraagbaar tenzij de wet of de aard van dat recht zich daartegen zou verzetten. De Benelux Merkenwet (BMW) bepaalt daar niets over, maar het 'voorgebruiksrecht' is een in de BMW geregeld recht, zodat de aard van het recht een kwestie van Benelux recht is. Tegen die achtergrond stelde de rechtbank Leeuwarden vragen aan het Benelux Gerechtshof over de overdraagbaarheid van dit recht.
Advocaat-generaal Ten Kate maakte in zijn Conclusie melding van het bestaan van artikel 3:83(3) BW, maar omzeilde de problematiek door te stellen dat het bij het inroepen van een 'voorgebruiksrecht' voor een 'depot te kwader trouw' niet nodig is dat sprake is van een goederenrechtelijke overdracht van dat recht. Hij stelde de 'omstandigheden van het geval' centraal en kende in dat verband gewicht toe aan de overdrachtsovereenkomst tussen de eiser en de voorgebruiker. Het Benelux Gerechtshof wilde zich vervolgens ook niet aan deze kwestie branden en herformuleerde de vraag van de rechtbank. Hoewel de rechtbank in zijn vragen consequent sprak over 'overdracht' wilde de rechtbank volgens het Benelux Gerechtshof weten of de BMW zich ertegen verzet dat de aan de oude Rivel BV toekomende 'bevoegdheid' door de overeenkomst op de eiser kan 'overgaan'. Vervolgens overwoog het hof dat 'geen bepaling van de BMW zich ertegen verzet dat een gebruiker van een niet gedeponeerd merk met een ander een overeenkomst sluit die ertoe strekt dat hij het gebruik van dat merk staakt en ermee instemt dat de opvolgende gebruiker het gebruik op dezelfde voet voortzet. Na de overeenkomst aldus te hebben 'aangepast' ging het hof daar consequent mee door in de overweging dat om de bescherming die de BMW 'aan de gebruiker van een niet gedeponeerd merk beoogt te geven, volledig tot haar recht te doen komen, moet worden aanvaard dat een overeenkomst als hiervoor (...) bedoeld in de regel ertoe strekt dat de bevoegdheid (...) in die zin overgaat op de opvolgende gebruiker dat deze zich tegenover de deposant mede mag beroepen op het gebruik dat de oorspronkelijke gebruiker van het merk heeft gemaakt'.
Dit alles getuigt zonder meer van juridisch vernuft maar voor de 'fijnproevers' zal toch duidelijk zijn dat wat hier in termen van 'overgaan', 'bevoegdheid' en 'opvolgend gebruik' wordt verpakt gewoon een overdracht van een recht is. Dat leert dan tevens dat de Advocaat-generaal en het Benelux Gerechtshof wellicht van oordeel waren dat het beoogde resultaat mogelijk niet bereikt kan worden wanneer het regime van artikel 3:83(3) BW van toepassing is. Dat geeft dan aan dat partijen mazzel hebben gehad dat de overdracht één week vóór de inwerkingtreding van dat nieuwe regime per 1 januari 1992 plaats vond. Dat is mooi voor deze partijen maar onderstreept het arbitraire karakter van de impact van artikel 3:83(3) BW.
(b) Peters-Dircks/Dircks c.s.
Deze zaak is een ander voorbeeld van een procedure die werd beslist onder het oude burgerlijk recht en na 1 januari 1992 waarschijnlijk anders zou eindigen. De procedure ging, onder meer, om de vraag wie rechthebbende was van een door Rijkswaterstaat afgegeven publiekrechtelijke vergunning tot het exploiteren van een benzinestation.
De vergunning was in 1970 afgegeven aan de heer Dircks. Deze was in 1973 een vennootschap onder firma aangegaan met één van zijn kinderen, onder inbreng van de vergunning. Vervolgens waren de beide vennoten in 1974 een verblijvensbeding overeengekomen, dat inhield dat in geval van overlijden van een van de vennoten de activa van de vennootschap aan de andere vennoot zouden toekomen en de erfgenamen van die vennoot slechts recht op een bedrag in geld zouden hebben. In 1979 verzocht de heer Dircks aan Rijkswaterstaat om de vergunning op naam van zijn dochter/vennoot te stellen, maar aan dat verzoek werd nooit gevolg gegeven. In 1984 overleed de heer Dircks en vervolgens ontstond een geschil tussen de erfgenamen over de vraag wie rechthebbende op de vergunning was: de gezamenlijke erfgenamen of alleen de dochter/vennoot?
In lijn met het vonnis van de rechtbank Maastricht van 22 april 1993 oordeelde het Hof Den Bosch bij arrest van 1 november 1994 dat de vergunning inderdaad was ingebracht in het (afgescheiden) vermogen van de vennootschap onder firma, omdat de vergunning niet een 'hoogst persoonlijk karakter' had dat zich aan overdracht van die vergunning in de weg stond. Door die overdracht en het verblijvensbeding was de vergunning dus in het vermogen van de dochter terechtgekomen en maakte deze vergunning geen onderdeel uit van de nalatenschap.
De Hoge Raad verwierp het beroep in cassatie. De Hoge Raad stelde dat het oordeel van het Hof over de vraag wie in de privaatrechtelijke verhouding tussen deze partijen rechthebbende was bepaald werd door de uitleg van de overeenkomsten. Dat oordeel was aan het Hof als feitenrechter voorbehouden en de motiveringsklachten werden afgewezen. Gevorderd was tevens het meewerken door de gezamenlijke erfgenamen aan het op naam van de dochter stellen van de vergunning. In dat verband draaide de Hoge Raad vervolgens nog om de 'hete brij' van artikel 3:83(3) BW heen, hoewel de eventuele gevolgen daarvan in het cassatiemiddel niet aan de orde waren gesteld en ook de A.-G. daar in zijn Conclusie niet over sprak. De Hoge Raad overwoog dat het 'desbetreffende recht in elk geval in die zin is overgegaan op Johanna Dircks' dat de erfgenamen daardoor verplicht werden aan wijziging van de tenaamstelling mee te werken. Deze formulering bracht de Hoge Raad vervolgens nog tot de opmerking dat 'aan een overgang van deze aard en met deze gevolgen staat ook de regel die thans is opgenomen in art. 3:83(3) BW niet in de weg, nu naar 's Hofs oordeel (...) de aard van de vergunning meebrengt dat de privaatrechtelijke verhoudingen' beslissend zijn. De Hoge Raad koos wellicht voor deze 'omzeilende formulering' omdat de wijziging van de tenaamstelling van de vergunning na 1 januari 1992 plaats vond.
Door nu te stellen dat die wijziging in de tenaamstelling géén privaatrechtelijk relevant feit was en deze slechts de van vóór 1 januari 1992 daterende privaatrechtelijk relevante feiten diende te weerspiegelen, kon de Hoge Raad de mogelijk kwalijke gevolgen van artikel 3:83(3) BW neutraliseren. Wanneer daarentegen de publiekrechtelijke tenaamstelling wèl privaatrechtelijk relevant zou zijn geoordeeld, had artikel 3:83(3) meteen 'roet in het eten gegooid' doordat een eenvoudige wijziging van de tenaamstelling ofwel overdracht van de vergunning dan niet meer mogelijk zou zijn geweest. Dan had de vergunning moeten worden ingetrokken en opnieuw moeten worden uitgegeven met alle mogelijke administratiefrechtelijke perikelen die daaraan kunnen kleven.
Conclusie
De omstandigheid dat zowel het Benelux Gerechtshof in de Rivel-zaak als de Hoge Raad in de Dircks-zaak meenden hun toevlucht te moeten zoeken in 'juridische acrobatiek voor fijnproevers' leert dat de dreiging van artikel 3:83(3) BW reëel is. Het arbitraire van de data van de overdrachten in deze twee procedures illustreert vervolgens hoe weinig bevredigend de gevolgen van artikel 3:83(3) BW voor het rechtsgevoel zijn. Het valt immers moeilijk uit te leggen dat een bepaald rechtsgevolg na 1 januari 1992 fundamenteel anders kan komen te liggen, zonder dat daar een bewuste keuze van de wetgever aan ten grondslag heeft gelegen en er ook niet iets 'kapot' was dat 'gemaakt' diende te worden.
Deze problematiek belemmert een optimale ontwikkeling en verhandelbaarheid van activa van ondernemingen waar intellectuele eigendomsrechten of overheidsconcessies van belang zijn. Dan heb je het over een belangrijk deel van de 'New Economy', zoals bijv. technologie- en internet-ondernemingen en over gereguleerde markten als die van media- en telecombedrijven. De consequentie is dan dat activa/passiva-transacties eigenlijk niet of nauwelijks aan de orde kunnen zijn binnen die sectoren, hetgeen een duidelijk en niet te rechtvaardigen - nadeel voor een optimale structurering van een transactie oplevert. Bovendien brengt artikel 3:83(3) BW met zich dat aan de belangen van de gezamenlijke crediteuren in geval van een faillissement nodeloos afbreuk wordt gedaan, omdat de waarde van belangrijke activa van een onderneming niet optimaal kan worden verzilverd.
Wanneer men dan in ogenschouw neemt dat de benodigde wetswijziging uitblinkt in eenvoud (schrapping van lid 3 en in lid 1 'eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten' vervangen door 'vermogensrechten') - lijkt langer stilzitten door de wetgever niet gerechtvaardigd.