Vennootschap & Onderneming, mei 1998, p. 59-60.
Inleiding
Op 20 december 1997 is door de leden van de OESO en 5 andere landen de "Convention of Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions" ('de Conventie') aangenomen (te vinden op: http://www.oecd.org). Deze Conventie verplicht de aangesloten landen omkoping van buitenlandse overheidsdienaren strafbaar te stellen. Dit betekent een drastische wijziging in het juridische klimaat waarin ondernemingen vanuit Nederland internationaal zaken kunnen doen, aangezien het omkopen van buitenlandse functionarissen naar Nederlands recht momenteel niet strafbaar is.
Voor Nederlandse ondernemingen, die vestigingen in de Verenigde Staten hebben of die onder het toezicht van de Amerikaanse Securities and Exchange Commission ('SEC') vallen, verandert er minder aangezien de huidige Amerikaanse wetgeving al op hen van toepassing kan zijn. De totstandkoming van de Conventie heeft evenzeer geleid tot een opleving in het Amerikaanse vervolgingsbeleid, zodat ook verhoogde waakzaamheid voor mogelijk Amerikaanse vervolgingen van Nederlandse ondernemingen en hun functionarissen geboden is.
De Conventie is tot stand gekomen na een langdurige lobby van de Verenigde Staten, waar het omkopen van buitenlandse 'ambtenaren' al sinds 1977 is verboden onder de federale 'Foreign Corrupt Practices Act' ('FCPA'). Met de Conventie beoogt men een zekere harmonisatie van normen te bereiken en het 'ethisch gehalte' van het internationaal zakendoen op te vijzelen. Minstens zo belangrijk is dat men de concurrentievervalsende gevolgen van het ontbreken van een uniform juridisch regime voor internationaal opererende ondernemingen wil tegengaan ('leveling the playing field').
Huidige Reikwijdte "Foreign Corrupt Practices Act" voor Nederlandse Ondernemingen
Nederlandse ondernemingen zijn nu al onderworpen aan de Amerikaanse FCPA wanneer zij effecten zoals aandelen of obligaties uitgeven in de Verenigde Staten en daardoor gebonden zijn aan de voorschriften van de SEC. De SEC-regels brengen bovendien met zich dat dergelijke ondernemingen zorg dienen te dragen voor een adequate boekhouding, waarin steekpenningen 'als zodanig' dienen te worden verantwoord. Overtreding van deze voorschriften kan worden bestraft met hoge boetes en gevangenisstraffen voor de bestuurder(s). Dit dubbele systeem, waarin enerzijds omkoping wordt verboden en men anderzijds gehouden wordt het in de boeken te melden, is in de praktijk zeer effectief. Het leidt tot een 'Catch 22'-situatie, waarbij de bewijslast terzake van de onjuiste boekhouding minder stringent is, zodat men op die grond in de praktijk veelal tot vervolging overgaat. Eenzelfde systeem maakte het mogelijk om maffiosi als Al Capone achter de tralies te krijgen wegens belastingontduiking in plaats van afpersing.
Voor Nederlandse ondernemingen met Amerikaanse dochter-vennootschappen speelt verder dat wanneer Nederlandse directieleden tevens mogelijk zitting hebben in de 'board' van een U.S. dochter waardoor zij evenzeer onder de reikwijdte van de FCPA vallen en dus ook op dat regime bedacht dienen te zijn.
De 'Convention of Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions'
De OESO Conventie staat niet op zichzelf maar vormt onderdeel van een waar internationaal offensief. Het onderwerp staat hoog op de agenda van de Verenigde Naties, de Wereldbank, de Internationale Kamer van Koophandel, de Raad van Europa en het Internationaal Monetair Fonds. De OESO Conventie treedt op tegen actieve omkoping: degene die omkoopt wordt aangepakt. De omgekochte ambtenaar valt buiten het bereik van de Conventie: dat blijft een zaak van nationaal recht. Artikel 1 van de Conventie geeft aan dat cruciaal is dat men 'enig voordeel' in het vooruitzicht stelt aan een buitenlandse 'ambtenaar' om zodoende een 'oneigenlijk voordeel' te behalen. Dit alles dient plaats te vinden binnen het kader van 'international business'. Van een 'oneigenlijk voordeel' is bijvoorbeeld sprake wanneer men een vergunning krijgt voor een fabriek, die niet aan de locale voorschriften voldoet of anderszins bevoordeeld wordt. Of het betalen van steekpenningen beslissend was of dat men ook anders bijv. een order zou hebben verkregen is niet cruciaal.
Vereiste wetgeving
Voorop staat dat het omkopen van buitenlandse overheidsdienaren door de aangesloten landen ingevolge artikel 1 van de Conventie strafbaar moet worden gesteld. Artikel 2 van de Conventie geeft aan dat de strafbepalingen ook dienen te gelden voor rechtspersonen, wanneer dat naar nationaal recht mogelijk is.
De strafmaat dient vergelijkbaar te zijn met de strafmaat die geldt voor het omkopen van eigen overheidsfunctionarissen. Dit betekent dat de strafmaat in de verschillende Verdragslanden nogal uiteen zal kunnen lopen, afhankelijk van het nationale, strafrechtelijke 'klimaat'. Naar huidig Nederlands recht is het omkopen van (Nederlandse) ambtenaren strafbaar gesteld in artikel 177 Sr, welk artikel een gevangenisstraf van maximaal twee jaar en een geldboete van de vierde categorie (Dfl. 25.000) kent. Dat verbleekt enigszins bij de Amerikaanse strafmaat, waar ondernemingen gestraft kunnen worden met een boete van $ 2 miljoen. Individuen riskern een boete van $ 100.000 (die niet door de onderneming mag worden voldaan) en een gevangenisstraf van vijf jaar.
De aangesloten landen verplichten zich evenzeer om wettelijke bepalingen op te nemen voor het voeren van een deugdelijke, inzichtelijke boekhouding, zodat besmette transacties niet buiten de boeken (kunnen) worden gehouden. Zoals gezegd, is dit 'dubbele systeem' in de Amerikaanse situatie een belangrijke, zelfstandige vervolgingsgrond gebleken.
Teneinde vervolging van overtreding mogelijk te kunnen maken, verplichten de verdragspartijen zich bovendien ook om elkaar juridische hulp te verlenen, alsmede uitlevering voor het omkopen van een buitenlandse ambtenaar mogelijk te maken.
De Conventie treedt onder meer in werking wanneer ten minste twee Verdragslanden hebben aangegeven de Conventie te ratificeren. Er van uitgaande dat de Verenigde Staten in ieder geval zullen ratificeren en een aantal landen hebben aangegeven daar evenzeer toe te zullen overgaan, lijkt de inwerkingtreding van de Conventie slechts een kwestie van tijd.
Ervaringen onder de Amerikaanse FCPA
Geconstateerd kan worden dat met de totstandkoming van de OESO Conventie de FCPA weer hoog op vervolgings-agenda is komen te staan.
Zo vervolgde de SEC de Italiaanse onderneming Montedison wegens het betalen van (beweerdelijk) US$ 398 miljoen aan steekpenningen aan Italiaanse politici. Aangezien Montedison S.p.A, gevestigd te Milaan, zogeheten "American Depository Receipts" had genoteerd aan de New York Stock Exchange viel zij onder de jurisdictie van SEC. De klacht van de SEC was dat men door het buiten de boeken houden van deze betalingen de boekhoudvoorschriften had overtreden en de activa van de onderneming minder waard waren dan uit de boeken bleek. Bovendien was men in gebreke terzakevan het hanteren van adequate interne accountantscontroles om dergelijke misstappen te ondervangen. Op die gronden stelde de SEC een civiele actie tegen Montedison. Dit lijkt de eerste keer dat de SEC een vervolging is gestart tegen een buitenlandse onderneming en de bewuste activiteiten zich ook volledig buiten de Verenigde Staten afspeelden.
De Sec spande ook een civiele procedure aan tegen het in Dallas gevestigde Triton Energy Inc. en twee directeuren van haar dochter-ondernemingen Triton Indonesia, Inc. voor het beweerdelijk betalen van steekpenningen via een tussenpersoon aan Indonesische ambtenaren. Ook hier vormde het verhullen van de transacties in de boeken en ontbreken van adequate interne controles de basis voor de vervolging. Deze zaak is grotendeels geschikt met de betrokken onderneming en functionarissen door betaling van een boete van US$ 300.000 door Triton en een boete van US$ 50.000 voor één van de directeuren.
Conclusie
Wanneer de Conventie door Nederland geratificeerd en geïmplementeerd wordt zal een nieuw regime gaan gelden dat een duidelijk breuk met het verleden vormt. Uiteraard zal een groot deel van het succes daarvan afhangen van de mate waarin de Conventie zal worden geratificeerd en de aangesloten landen hun wetgeving zullen aanpassen en last but not least hoe daadkrachtig men vervolging ter hand zal nemen.
Voor Nederlandse ondernemingen met activiteiten of beursnoteringen in de Verenigde Staten betekent de komst van de Conventie dat men rekening moet houden met een opleving in het vervolgingsbeleid van de Amerikaanse strafrechtelijke autoriteiten en de SEC. Dat betekent dat men zijn 'compliance programs' nog eens moet afstoffen en bedacht moet zijn op mogelijke overtredingen van de FCPA. Het voorhanden hebben van een 'compliance program' is überhaupt aan te bevelen aangezien het een verweer oplevert dat tot strafvermindering kan leiden.