Dick van Engelen en Susan Kaak
Inleiding
'Ambush marketing: Onuitgenodigd meldt men zich bij andermans 'feestje' en doet het voorkomen het evenement mede mogelijk gemaakt te hebben of maakt gewoon dankbaar gebruik van de mogelijkheid om het eigen merk op een kostenefficiënte manier onder de aandacht te brengen van het voor een ander bij elkaar gestroomde publiek. Men ligt als het ware in een hinderlaag klaar om toe te slaan als het evenement daar is. Wanneer dan nog een concurrent tot de sponsoren van het evenement behoort en die concurrent door de aldus opgezette 'hinderlaag' aanmerkelijk minder voordeel uit zijn duurbetaalde sponsorprivileges kan behalen, dan zal duidelijk zijn dat de druiven voor zowel de organisator van het evenement als de officiële sponsoren uitermate zuur kunnen zijn. Termen als 'free riding', 'oogsten zonder gezaaid te hebben,' of 'parasitair gedrag' vallen dan al gauw. Als men zich realiseert dat zonder sponsoring menig evenement überhaupt niet gerealiseerd kan worden en de 'ambush mar-keteer' als een ware piraat het voortbestaan van het evenement in gevaar kan brengen, dan dringt zich de gedachte op dat dergelijke praktijken verboden zouden moeten kunnen worden. Het recht laat zich door dergelijke subjectief ingekleurde kreten echter niet van de wijs brengen, en dient objectief te bepalen waar de grens voor het toelaatbare getrokken dient te worden. Vandaar deze inventarisatie van het juridische wapenarsenaal dat naar Nederlands recht in stelling gebracht kan worden.
Ambush marketing
'Ambush Marketing Steals the Show,' Ambram Sauer : Imagine you throw a party and invite heaps of brilliant, interesting people. Imagine your roommate fails to help with the planning or the cost. Imagine the night of the party, your deadbeat roomie shows up and claims co-sponsorship. Imagine watching in awe as the freeloader takes credit for your expenses and effort. Now imagine that party just cost you $20M.
Evenementen als Olympische Spelen of een WK Voetbal bieden uitgelezen kansen voor een adver-teerder. Het evenement zelf wordt door een groot publiek bezocht en via met name de televisie weet men zich verzekerd van een wereldwijd miljarden publiek, dat zich bovendien onderscheidt door de-zelfde belangstelling. Een prima mogelijkheid dus om het eigen produkt onder de aandacht van dit voorgeselecteerde publiek te brengen. Als men zich dan bovendien als sponsor van dat evenement kan presenteren en het publiek dus weet dat dit evenement mede door die sponsor mogelijk is gemaakt, is dat een sympathieke vorm van reclame waarvan de irritatiefactor beperkt(er) is. De aan het evenement verbonden goodwill straalt af op het eigen merk of 'corporate image' en daar kan geen huis-aan-huis-folder tegenop. Kortom, 'value for money' voor de sponsor dus.
Het organiseren van een evenement is echter een risicovol en kostbaar avontuur. Die kosten worden vaak voor een belangrijk deel opgebracht door sponsoren. In ruil voor hun financiële steun kunnen zij zich bijvoorbeeld afficheren als (hoofd)sponsor, krijgen mogelijk allerhande reclamerech-ten op en rond het evenement zelf en kunnen gebruik maken van faciliteiten voor relatiemarketing, zoals 'hospitality suites.' De bedragen waar het om gaat kunnen fors zijn. Zo genereerde het Internati-onaal Olympisch Comité ('IOC') in de periode 2001-2004 meer dan 4 miljard dollar aan inkomsten, waarvan meer dan 2 miljard uit sponsoring. Voor het deze zomer in Duitsland te houden WK voetbal betalen vijftien officiële partners wereldvoetbalbond FIFA elk tussen de 25 en 30 miljoen euro.
Bij kleinere evenementen op nationaal, regionaal of lokaal niveau, zoals een Sail Amsterdam, liggen de feiten niet anders. De bedragen zijn weliswaar van een andere omvang, maar het relatieve belang daarvan verschilt vaak niet wezenlijk. De economische realiteit is dat zonder sponsoring menig evenement niet kan plaatsvinden en dat zonder evenement een sponsor op zoek zal moeten naar een andere manier om op een efficiënte wijze onder de aandacht van het door hem beoogde publiek te komen. Kortom, sponsoring is zowel voor de organisator van een evenement als voor een adverteerder een 'geschenk uit de hemel'.
Dit idyllische tafereel wordt bruut verstoord door de 'ambush marketeer.' Die eigent zich de aan het evenement verbonden lusten gewoonweg toe zonder zich om de daaraan verbonden lasten en economische risico's te hoeven bekommeren. Zijn acties kunnen tot ernstige schade leiden, bijvoor-beeld doordat sponsoren in de toekomst minder diep in de buidel zullen willen tasten en mogelijk zelfs zullen afhaken. Het is ook niet ondenkbaar dat het voortbestaan van het evenement of van de organisa-tor daarvan in gevaar komt en een faillissement angstvallig dichtbij kan komen.
Het aantal juridische procedures over 'ambush marketing'-acties is echter beperkt. Een van de redenen daarvoor is waarschijnlijk dat een evenement vaak van relatief korte duur is en de 'ambush' zelf veelal in de vorm van een 'hit and run' actie plaatsvindt, waardoor het juridisch arsenaal waarvan de benadeelden gebruik kunnen maken beperkt is. Voordat een kort geding of beslag georganiseerd is, is de 'vogel al gevlogen.' Het is voor de 'ambush marketeer' bovendien vaak eenvoudig om achteraf 'braaf' toe te zeggen die actie niet meer te zullen herhalen, aangezien de actie vaak een eenmalig ka-rakter zal hebben, en schadeclaims zullen moeilijk hard te maken zijn. Dit alles laat onverlet dat het zowel voor organisatoren en sponsoren, als ook voor een 'ambush marketeer' zelf, van belang is te weten waar de grenzen van het toelaatbare getrokken kunnen worden.
Prestatiebescherming?
Waar de organisator van een evenement per saldo behoefte aan heeft is de juridische mogelijkheid om de exploitatie van de aan het evenement verbonden goodwill als zodanig te kunnen controleren, zoals de merkhouder de exploitatie van zijn merk kan controleren. Het antwoord op de vraag of dat mogelijk is, dient naar ons oordeel zonder aarzeling ontkennend te zijn. Zoals de Hoge Raad in zijn Decca-arrest overwoog kan eventueel op grond van het ongeschreven recht een met een wettelijk intellectueel eigendomsrecht vergelijkbare bescherming geboden worden, maar dan is wel vereist dat sprake is van een zogeheten éénlijnsprestatie.
Voor éénlijnsprestaties is vereist dat sprake is van een concreet immaterieel object, zoals een merk of een handelsnaam. Merken en handelsnamen worden beschermd vanwege de daarin beli-chaamde goodwill, maar goodwill sec is bij gebreke van een concreet immaterieel object als een merk, een handelsnaam of portret niet beschermenswaardig. De aan ons mededingsrecht ten grondslag lig-gende beginselen van de vrijheid tot mededinging en de vrijheid van informatie, waaronder tevens begrepen de door artikel 10 EVRM beschermde vrijheid van handelsreclame, brengen juist met zich dat goodwill, die niet in een immaterieel object is belichaamd, vrij dient te zijn. Goodwill ofwel het gewild zijn bij het publiek is immers juist datgene waarnaar men mededingt. Concurrentie is immers niet meer en niet minder dan het met elkaar wedijveren om de gunst van het publiek. Goodwill is het doel van die concurrentie en dat doel is om die reden vrij. Slechts voor de middelen waarmee men meedingt zoals een merk of handelsnaam kan dit anders liggen.
De enkele omstandigheid dat een 'ambush marketeer' profiteert van het bestaan van ander-mans evenement, en de daarvoor gedane investeringen en inspanningen, en de omstandigheid dat de organisator van het evenement nadeel ondervindt van de 'ambush marketeer' brengen conform stan-daardjurisprudentie ook niet met zich dat sprake is van onrechtmatig handelen. De Hoge Raad over-woog dat bijvoorbeeld in het Decca-arrest van 1986, maar hetzelfde gedachtegoed is ook al te vinden in het Leesportefeuille-arrest van 1961. In die zaak had het Hof Amsterdam geoordeeld dat de lees-portefeuille-exploitant alleen maar advertenties voor de omslag van zijn leesportefeuille kon verkopen door de inspanningen van de uitgever van de tijdschriften. Daarmee zou de leesportefeuille-uitgever op ongeoorloofde wijze aanhaken aan de inspanningen van de uitgever van de tijdschriften en de goodwill van diens bladen, maar dat oordeel werd door de Hoge Raad vernietigd.
Het enkele profiteren van een door een ander georganiseerd evenement is dus in beginsel toe-gestaan, ook wanneer de organisator daar schade van ondervindt. Het vertrekpunt dient daarmee te zijn dat 'ambush marketing' in beginsel is toegestaan, tenzij sprake is van bijkomende omstandigheden, die op zichzelf onrechtmatig zijn. Daarbij gaat het dus om handelingen die ongeacht de vraag of sprake is van het profiteren van andermans inspanningen op zichzelf beschouwd onrechtmatig zijn, zoals het plegen van merkinbreuk of het misleiden van het publiek.
Dat betekent bijvoorbeeld dat Heineken zich er niet tegen kan verzetten wanneer een concur-rent als Guinness met een luchtballon voorzien van het Guiness-logo over een stadion vliegt, waar een Heineken Cup rugby toernooi gespeeld wordt (zoals Heineken bij een toernooi in Dublin overkwam). In het verlengde daarvan deelde Bavaria 'Leeuwenhosen' uit rond de Amsterdam Arena voor de wedstrijd Nederland-Equador. Dat tot ongenoegen van Heineken, die als hoofdsponsor van de KNVB rechten heeft op acties rond Oranje. Heineken zit echter niet alleen in de hoek waar de klappen vallen. De Heineken Luidsprekerhoed is een fraai voorbeeld van een artikel dat in menig stadion mee naar binnen genomen kan worden. Tijdens het EK in Portugal werd deze Luidsprekerhoed echter wel door de organisatie uit de stadions geweerd.
Volkskrant, 17 juni 2004: Portugezen leggen Oranje zwijgen op, Een half miljoen 'roeptoeters' verkocht Heineken en honderd werden er meegegeven aan supporters van het Nederlands elftal. Dat was, verzekert de brouwer, geen ambush marketing ofwel het stiekem meeliften op de aandacht voor het EK. Daar dacht de Por-tugese organisatie van Euro 2004 heel anders over. De Nederlandse fans moesten bij de ingang van het stadion van Porto hun 'luidsprekerhoeden' inleveren. 'They confiscated our roeptoeters', klaagde een fan na Neder-land-Duitsland tegen Persbureau Reuters. Officiële Euro-sponsor Carlsberg zou erop aangedrongen hebben. 'Als je op Nike-gympen binnenkomt, moet je die zeker uittrekken als Adidas de hoofdsponsor is', schamperen ze bij Heineken.Bovendien ook Heineken heeft wel eens het gedrag van een rivaal moeten slikken. Bij het tennis-toernooi om de Heineken Trophy zat een halve tribune vol met Bavaria-petjes.
Merk- en auteursrechten
De conclusie dat het aanhaken aan andermans evenement in beginsel mag, levert uiteraard geen vrij-brief op om inbreuk op intellectuele eigendomsrechten, als merk- en auteursrechten, te mogen plegen.
Wanneer een 'ambusher' zonder toestemming en zonder geldige reden gebruik maakt van merken, logo's of slogans, kan de rechthebbende daar uiteraard tegen optreden. De TVM schaatsploeg werd daar kennelijk mee geconfronteerd toen het een advertentie had gemaakt waarop vijf ijsbolletjes stonden afgebeeld en het IOC bezwaar maakte.
Wanneer een adverteerder het woord 'olympisch' echter op een beschrijvende, generieke ma-nier gebruikt zal dit niet snel als merkinbreuk gekwalificeerd worden, in het verlengde van de arres-ten van het Europese Hof in bijvoorbeeld Gillette/LA-Laboratories , Biomild en Postkantoor. Een creatieve invulling van deze benadering werd rond de Olympische Winterspelen van 1994 gegeven door American Express. Concurrent Visa was sponsor van die spelen, maar American Express speelde daar op in met de tekst: 'If you are travelling to Lillehammer, you will need a passport, but you don't need a Visa!' In beginsel een geoorloofde vorm van aanhaken aan die Olympische Winterspelen door die woorden te vermijden, maar gebruik te maken van de zich in het publiek domein bevindende plaatsnaam. Wel wordt het woord 'visa' gebruikt, maar in beginsel niet als merk, maar als aanduiding voor het generieke begrip 'visum'. Kortom, het staat American Express vrij om het publiek goed ook al is dat 'tongue in cheek' te adviseren en daar kan geen inbreukvordering een halt aan toeroepen.
Misleiding
Tegenover de door American Express geuite 'waarheid als een koe' staat het doen van onware mede-delingen en misleiding van het publiek. Misleiding is binnen de mededinging als regel niet toegestaan en die regel ligt niet anders wanneer het om het aanhaken aan andermans evenement gaat.
Zo zal men dus niet de indruk mogen wekken sponsor van een evenement te zijn, wanneer dat niet het geval is. Dat betekent uiteraard dat men dit niet met zoveel woorden mag claimen. Op het scherpst van deze snede lijkt de actie van Daewoo uit 2000 te liggen, het jaar waarin zowel het Euro-pees Kampioenschap voetbal in Nederland en België plaatsvond als de Euro geïntroduceerd werd. Daewoo kwam met een reclamecampagne waarin zij bij aankoop van een nieuwe auto een extra in-ruilvoordeel van 2000 euro bood. Dat werd gecommuniceerd met de slagzin "Daewoo sponsort 2000 Euro." De officiële naam voor het toernooi was 'Euro 2000', welke aanduiding ook door de UEFA als Benelux-merk was gedeponeerd. Het Hof Den Haag had echter bij beschikking van 10 februari 2000 geoordeeld dat de woord-getalcombinatie Euro 2000 ieder onderscheidend vermogen mist. Ondanks het expliciete gebruik van de term sponsor en een variatie op de officiële toernooi-aanduiding, oor-deelde Amsterdamse President dat de actie niet onrechtmatig was. Ook de omstandigheid dat in de reclamecampagne sprake was 'van voetbalamateurs die enthousiast op dit voorstel reageren op wijzen die gebruikelijk zijn bij voetballers na het scoren van een doelpunt' kon de President niet vermurwen. Wat de President omschreef als 'een zeker Robin Hood-achtig aanleunen' waarmee hij een Nederlands equivalent voor 'ambush marketing' introduceerde bracht naar zijn oordeel niet met zich dat Daewoo onrechtmatig handelde.
Van belang zal ook zijn dat men niet de indruk mag wekken op de een of andere wijze met toestemming van of anderszins met instemming van de organisatie van het evenement actief te zijn. Men kan ook de indruk wekken sponsor te zijn zonder dat met zoveel woorden te claimen. Of daarbij de grens overschreden wordt zal vooral afhangen van de specifieke omstandigheden die zich dan voordoen. Zo vliegt Lufthansa in Duitsland nu voorafgaand aan het WK Voetbal 2006 rond met een als voetbal geschilderde vliegtuigneus. De link is uiteraard gauw gelegd, maar het ziet er naar uit dat Emirates, de officiële luchtvaartsponsor van het WK, er niets aan kan aan doen. Het lijkt op de actie van de Australische luchtvaartmaatschappij Qantas tijdens de Olympische Spelen van 2000 in Sidney. Qantas was geen officiële sponsor van de Spelen dat was Ansett Air maar kwam met de slogan 'the Spirit of Australia,' waarmee men inhaakte op de 'Share the Spirit'-slogan van die Spelen. Volgens Qantas was het allemaal toeval en er is kennelijk niet tegen opgetreden. Deze beide voorbeelden illustreren tevens dat ook hier zoals bij alle internationale marketingactiviteiten het recht van meerdere jurisdicties van belang is, wat tot de nodige aanvullende internationaal privaatrechtelijke hoofdbrekens kan zorgen.
Tegenover de gerechtvaardige belangen van de organisator van het evenement of de belangen van officiële sponsoren, staan de belangen van adverteerders, die zich bij hun uitingen ook kunnen beroepen op het door artikel 10 EVRM gegeven grondrecht van de vrijheid van meningsuiting, waar ook handelsreclame aanspraak op kan maken.
Toegangsrechten
De middelen om op basis van intellectuele eigendomsrechten of de maatschappelijke zorgvuldigheids-norm zijn dus aan duidelijke beperkingen onderworpen. Grotere mogelijkheden om 'ambush marke-ting' tegen te gaan heeft men wanneer men gebruik kan maken van de mogelijkheden van het over-eenkomstenrecht.
Dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 23 oktober 1987 in de zaak KNVB/NOS. In die zaak ging het om de vraag of de KNVB c.q. de clubs zich konden verzetten tegen het maken van nieuwsflitsen door de NOS voor het radioprogramma 'Langs de lijn.' De aanspraken op prestatiebe-scherming werden door de Hoge Raad verworpen omdat de prestatie van de clubs en de KNVB niet een zogeheten éénlijnsprestatie zou opleveren. De Hoge Raad oordeelde echter dat op grond van de eigendoms- en gebruiksrechten van de stadions, het publiek niet zonder toestemming van de clubs de stadions konden betreden. Aan die toestemming kunnen de clubs ook voorwaarden verbinden, zoals de voorwaarde dat men zonder toestemming geen radioreportages mag maken. Het beroep van de NOS op vrije nieuwsgaring werd niet gehonoreerd en de Hoge Raad kende ook gewicht toe aan de omstan-digheid dat de KNVB en de clubs schade van radioreportages kunnen ondervinden, omdat die tot ver-minderd stadionbezoek kunnen leiden. Er was dus sprake van een gerechtvaardigd belang om de toestemming te onthouden.
Dezelfde leer kan men toepassen om het meenemen van allerhande van reclame voorziene produkten en reclame-uitingen in en op het stadion en het stadionterrein te kunnen tegengaan. Suppor-ters voorzien van Heineken-hoeden of Bavaria-petjes kunnen aldus de toegang worden geweigerd. Het controleren en uitoefenen van deze toegangsrechten biedt dus de mogelijkheid om het voorkomen van reclame-uitingen in en op het evenemententerrein te controleren en aldus een 'clean venue'-beleid te realiseren. Daarvan was sprake bij de Olympische Winterspelen in Turijn en dat betekende dat er in de officiële wedstrijd accommodaties geen reclame mocht worden gemaakt door sponsors, sporters, coaches, begeleiders en toeschouwers. Op grond daarvan kon het IOC in Turijn bezwaar maken tegen de reclame-uiting van Heineken op het dundoek rond de hekken van het Holland Heineken House. Het gevolg was dat tweeënhalf meter doek moest worden omgedraaid, zodat de naam van Heineken van de buitenkant niet meer zichtbaar was.
Bij het voeren van een 'clean venue'-beleid doet men er uiteraard wel verstandig aan om te zorgen dat er inderdaad sprake is van een vooraf vastgesteld en bekend gemaakt beleid, zodat er binnen het kader van de aanbod- en aanvaardingsperikelen, die aan het aangaan van een overeenkomst vooraf gaan, niet een 'lek' in deze contractuele waterscheiding kan ontstaan. Bovendien is het nodig dat sprake is van een terrein waartoe men de toegang kan controleren. Daarvan is uiteraard sprake wanneer het om een afgesloten terrein gaat en men als eigenaar of huurder over het gebruik van dat terrein kan beschikken. Bij evenementen die zich meer op de openbare weg afspelen kan men daar echter geen beroep op doen. Wetgeving van overheidswege zal dan de noodzakelijke basis voor het kunnen uitoefenen van toegangsrechten moeten bieden. Het zal geen verbazing wekken dat bij een groot evenement als een Olympische Spelen de lokale overheid er best voor te porren zal zijn om de organisatie met behulp van (gelegenheids)wetgeving een instrument aan te reiken om de begroting alsnog sluitend te krijgen. Daarbij zal die overheid waarschijnlijk echter niet geheel vrijelijk zijn gang kunnen gaan, vooral wanneer de regelgeving een ongerechtvaardigde beperking of belemmering van de mededinging zou kunnen opleveren.
Contractuele middelen
De beste mogelijkheden tot het controleren van marketing- en reclameactiviteiten op en rond een eve-nement lijken geboden te worden door het overeenkomstenrecht. Door middel van de toegangsrechten kan gecontroleerd worden welke reclame-uitingen via het publiek naar binnen sluipen. Minstens zo belangrijk is de mogelijkheid die via het overeenkomstenrecht geboden wordt om anderen aan nadere voorwaarden te binden.
Dat betreft dan bijvoorbeeld de deelnemers aan een evenement, zoals optredende artiesten of atleten en nationale sportbonden. Aangezien die atleten en nationale bonden vaak ook weer eigen sponsor-overeenkomsten hebben, die strijdig kunnen zijn met de afspraken c.q. sponsorbelangen van de orga-nisatie van het evenement, is de overeenkomst op grond waarvan men aan het evenement kan deelnemen een uitgelezen plek om mogelijk conflicterende belangen op te lossen en duidelijke 'huis-regels' af te spreken en af te kunnen dwingen. Daarvan maakte het IOC gebruik door naar aanleiding van klachten van Nike, Reebok en Puma te besluiten dat op Olympische sportkleding geen merken aangebracht mogen worden die groter zijn dan 20 vierkante centimeter. Dat betekende voor Adidas, dat het niet meer, zoals gebruikelijk, haar drie strepen over de volle lengte op mouwen, broeken en pakken kon zetten, maar zich aan die nieuwe regel diende te houden.
Een klassiek voorbeeld van dergelijke conflicterende sponsorbelangen is de prijsuitreiking van de Olympische gouden medailles aan het Amerikaanse basketbal 'Dream Team' tijdens de Olym-pische Spelen in Barcelona. Bij het in ontvangst nemen van de medaille bedekte sterspeler Michael Jordan die hechte sponsorbanden met Nike onderhield, met modellen op de markt onder de naam 'Air Jordan' het Reebok logo op het shirt van het Amerikaanse team door daar de Amerikaanse vlag overheen te draperen. Tegen deze combinatie van 'toeval' en 'vaderlandsliefde' kan men moeilijk in rechte optreden.
Zowel het IOC als de FIFA hebben inmiddels nadere regelgeving, waarin onder meer 'ambush marketing' aan de orde komt, uitgevaardigd. Daarin staat bijvoorbeeld dat bij verslaggeving van de World Cup niet de indruk gewekt mag worden dat die door de FIFA 'endorsed' is.
Via diezelfde contractuele middelen kunnen organisatoren van een evenement eventueel ook proberen om afspraken te maken over de wijze van uitzending van bijvoorbeeld televisiebeelden van het evenement en manier waarop daaromheen reclame gemaakt kan worden. Overigens zullen de gren-zen van wat daar in het commerciële krachtenspel haalbaar en mogelijk is waarschijnlijk snel bereikt worden. Bovendien worden die grenzen ook bepaald door wat mogelijk als een niet toelaatbare mede-dingingsbeperkende maatregel aangemerkt kan worden.
Conclusie
Het juridisch arsenaal waarmee men tegen 'ambush marketing' kan optreden lijkt naar Nederlands recht op zich voldoende houvast te bieden om de grenzen van het toelaatbare te kunnen bepalen. Een belangrijk wapen dat de organisatie van een evenement ten dienst staat zijn daarbij de contractuele beperkingen die met deelnemers en toeschouwers kunnen worden overeengekomen en in beginsel aan de organisator de mogelijkheid bieden om zelf de toepasselijke regels te dicteren. Daarmee kan de organisator een veel verdergaande bescherming afdwingen dan waarop hij met enkel intellectuele ei-gendomsrechten en het recht inzake de ongeoorloofde mededinging aanspraak kan maken.
Gelet op het sterk eenmalige en vaak kortstondige karakter van 'ambush marketing' is het voor een organisatie die daartegen wil optreden met name zaak tevoren de processuele middelen zo goed mogelijk voorbereid te hebben, zodat men met de spreekwoordelijke 'druk op de knop' het juri-disch arsenaal in stelling gebracht kan worden, omdat men anders alleen maar achter de feiten aanholt en per saldo 'achter het net vist.' Waarschijnlijk nog belangrijker is dat de contractuele maatregelen die men kan treffen ook daadwerkelijk getroffen zijn en sprake is van sluitende en bindende overeen-komsten met deelnemers en publiek.