X
Bericht verzonden!
Message sent!

Noot Computerrecht bij ABN AMRO v Berzona


24-06-2015

Computerrecht 2015/121, p. 177-179, noot  bij Hoge Raad, 11 juli 2014, ABN AMRO v Berzona:

De kernoverweging van het arrest is te vinden in r.o. 3.6.4. Daar overweegt de Hoge Raad klip en klaar dat het faillissement niet tot gevolg heeft dat de curator “(‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt.” Deze overweging volgt op de stelling (onder 3.6.3) dat de mogelijkheid van de curator om de uit een overeenkomst voortvloeiende verbintenissen (‘passief’) niet na te komen, slechts geldt voor “verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht.”

 

Daarmee is duidelijk dat wat het Nebula-arrest van 3 november 2006 (IEPT20061103) leerde – te weten dat de curator niet gehouden is een bestaande wederkerige overeenkomst te respecteren wanneer de gefailleerde slechts gehouden is gebruik te dulden – niet langer geldend recht is. Het was die leer die met zich bracht dat de praktijk er rekening mee diende te houden dat een curator van een gefailleerde licentiegever niet gehouden was die licentie gestand te doen en vervolgens ook tegen de licentienemer zou kunnen optreden als inbreukmaker, zoals A-G Huydecoper in zijn conclusie voor het Nebula-arrest aangaf. Dat leidde niet alleen tot grote consternatie in de literatuur (zie voor een overzicht: Van Engelen, IE-Goederenrecht, nr. 9.2.1.(i)), maar het betekende in de praktijk dat allerhande constructies opgetuigd werden om licenties (i) te vervangen door vruchtgebruiksrechten, deeloverdrachten, of overdrachten onder ontbindende voorwaarden of (ii) te versterken met pandrechten op het IE-recht. Allemaal pogingen om de continuïteit van licentie-exploitatie-modellen bij een faillissement van een IE-licentiegever zoveel mogelijk te waarborgen. Zie daarover bijvoorbeeld: Louwers & De Laat, ‘Continuïteit in de cloud’, Computerrecht 2014/113. Deze zorgen zijn met het arrest ABN AMRO v Berzona grotendeels achterhaald, nu de Hoge Raad op de .Nebula-leer lijkt te zijn teruggekomen.

Als ik dit zo zeg, zal de aandachtige lezer opmerken dat de Hoge Raad in dit arrest nu juist verkondigt (onder 3.6.5) dat in het Nebula-arrest “geen ander oordeel besloten” lag omdat dat arrest slechts betrekking zou hebben “op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid.” De Hoge raad concludeert dan ook dat Nebula “een andere kwestie dan hier aan de orde” zou betreffen. Nalezing van het Nebula-arrest bevestigt echter dat het lot van de huurder daar toch duidelijk verbonden was aan de positie van de aan hem verhurende economische eigenaar. Het feit dat de positie van een economisch eigenaar veel gelijkenissen vertoont met die van een licentienemer deed vervolgens vrezen dat wat voor de economisch eigenaar gold ook voor de licentienemer heeft te gelden. De Hoge Raad stelde in Nebula voorop (onder 3.6) dat het faillissement van de juridische eigenaar met zich bracht dat de economische eigenaar niet langer meer diens gebruiksrecht met betrekking tot het pand kon tegenwerpen aan de curator van de juridische eigenaar. In de slipstream van die economische eigenaar diende ook diens huurder het veld te ruimen, en het feit dat die huurovereenkomst van na het faillissement dateerde komt in de rechtsoverwegingen niet aan de orde.
Belangrijker dan de vraag wat nu wel of niet in Nebula aan de orde was, is het antwoord dat met Berzona gegeven wordt op de vraag of de curator (‘actief’) een bevoegdheid of vordering toekomt tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Het arrest laat er geen misverstand over bestaan dat dit antwoord negatief is. Daarmee is ook gegeven dat de curator van een IE-licentiegever geen verbodsvordering toekomt zolang de licentie nog loopt, mede omdat de bevoegdheid van de curator tot (‘passief’) niet nakomen van verbintenissen slechts geldt voor “verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht.” Van dat laatste is bij nakoming van een IE-licentie geen sprake, dus lijkt er geen misverstand over de reikwijdte van het Berzona-arrest te kunnen bestaan.


Deze duidelijkheid lijkt te meer te gelden omdat er voor de Hoge Raad in dit arrest geen directe reden was om deze kwestie aan de orde te stellen. De Hoge Raad doet dit binnen de context van de vraag of toekomstige vorderingen tot het verschaffen van huurgenot aan de huurders van Berzona als steunvordering voor een faillissementsaanvraag van Berzona door de bank konden dienen. Daarbij diende volgens de Hoge Raad als uitgangspunt genomen te worden (onder 3.6.1) dat die huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag nog gewoon genoten van dat huurgenot. Er was kortom slechts sprake van een toekomstige vordering – afhankelijk van een onzekere toekomstige gebeurtenis – en die kan niet als steunvordering fungeren, zoals de Hoge Raad in dit arrest ook vooropstelde terzake van de evenzeer nog steeds nagekomen verplichtingen van Berzona tot onderhoud van het gehuurde.

A-G Wuisman zag dan ook geen reden om ook maar enig woord aan Nebula vuil te maken of te komen met bespiegelingen over de vraag of een curator wel of niet een vordering tot ontruiming van het gehuurde dient toe te komen indien de huurovereenkomst nog loopt. Het feit dat het Nebula-arrest nog geen acht jaar oud was en bovendien ondersteund werd door een uitgesproken conclusie van A-G Huydecoper – een erkend specialist op zowel het huurrecht als het IE-recht – is daar misschien ook niet vreemd aan geweest.


Tegen die achtergrond is het dus veelzeggend dat de Hoge Raad ‘onverplicht’ deze gelegenheid aangreep om met een inhoudelijk oordeel te komen dat afwijkt van wat Nebula in ieder geval leek te leren. Kennelijk voelde de Hoge Raad een onbedwingbare behoefte om helderheid te verschaffen. Die boodschap is vervolgens duidelijk en dat het ‘ons gewone stervelingen’ dan niet direct gegeven is om te doorgronden dat en waarom in Nebula een andere kwestie aan de orde zou zijn geweest, is dan slechts bijzaak. Van belang is vervolgens vooral wat de praktische consequentie van de Berzona-leer is.


De praktische consequentie van Berzona is met name dat bij een faillissement van een licentiegever diens licentienemer in beginsel zijn rechten uit de licentieovereenkomst kan blijven uitoefenen “alsof er geen faillissement ware”, en dat niet langer geldt dat daardoor het “beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken”, zoals Nebula leerde (onder 3.5). Dat betekent echter niet dat die licentienemer zich nu in het geheel geen zorgen (meer) hoeft te maken wanneer hij of zij met een faillerende licentiegever geconfronteerd wordt.


Allereerst dient er van uitgegaan te worden dat voor wat betreft die IE-rechten die registers kennen het verstandig is en blijft die licentie in te schrijven in het betreffende IE-register voor het kunnen tegenwerpen van die licentie aan een curator. In een ICT-context zal dat met name relevant zijn voor octrooi- en merken-licenties. Aangenomen lijkt te moeten worden dat een curator een ‘derde’ is (Van Engelen, IE-Goederenrecht, nr. 8.4.5(g). Verdedigbaar is dat uit Berzona volgt dat de curator echter een bijzondere derde is en de curator de licentie als wederkerige overeenkomst zal moeten respecteren (idem, nr. 9.2.2). Een en ander is echter nog onduidelijk, zodat inschrijving de meest praktische en veilige oplossing is, ook omdat de rechtsopvolgend koper die het gelicentieerde IE-recht uit de boedel verwerft ook een derde is en de faillissementsrechtelijke restricties van artikel 37 F wel gelden voor de curator, maar niet voor die koper.


|Ten tweede geldt voor het niet toekomen van een bevoegdheid of vordering “die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising” dat die alleen geldt “als de […]overeenkomst nog loopt.” Na het verstrijken van de overeengekomen duur van de licentie heeft de curator dus zijn handen vrij. Dat is op zich niet verbazingwekkend, maar de vraag die dan met name rijst is hoe tegen stilzwijgende verlengingen van een (licentie)overeenkomst aangekeken dient te worden. Het is in de praktijk geen uitzondering dat een licentie wordt aangegaan voor een periode van 1, 2 of meer jaren, om na ommekomst van die periode steeds stilzwijgend te worden verlengd, tenzij een partij vóór het verstrijken van de dan lopende termijn de overeenkomst beëindigt met in achtneming van de overeengekomen opzegtermijn. Commercieel bezien functioneert dit als een overeenkomst voor onbepaalde tijd, die steeds tussentijds bij ommekomst van een bepaalde .periode beëindigd kan worden, maar vanuit een juridisch perspectief is van die onbepaalde tijd geen sprake.

Praktisch beschouwd betekent het in ieder geval – ook zonder Berzona of Nebula – dat de curator die overeenkomst in ieder geval ook kan beëindigen tegen het einde van een dan lopende periode. De vraag die na Berzona wel pregnanter lijkt te zijn is of die stilzwijgende verlening na faillissement nog wel werkt. Brengt een stilzwijgende verlening met zich dat de overeenkomst “nog loopt” of is een stilzwijgende verlening te kwalificeren als het opnieuw verlenen van een recht “ten laste van de boedel” en vergelijkbaar met “de vestiging van een recht”. Van die laatste verbintenissen geeft de Hoge Raad in Berzona aan dat de curator de mogelijkheid heeft om deze (‘passief’) niet na te komen. Indien stilzwijgende verlenging als een dergelijke verbintenis aangemerkt moet worden betekent dat in de praktijk dat indien na het faillissement een stilzwijgende verlengingsdatum is gepasseerd de curator alsnog zou kunnen besluiten om de licentie niet langer gestand te doen in plaats van dat de curator tot de volgende stilzwijgende verlengingsdatum gebonden is.


Ten derde lijkt de consequentie van uitdrukkelijke overweging die de Hoge Raad aan de reikwijdte van Nebula te zijn dat een licentienemer die de bevoegdheid heeft om sublicenties te verlenen na de faillissementsdatum wellicht geen gebruik meer van die bevoegdheid kan maken. Die sublicentie lijkt immers veel overeenkomsten te vertonen met “een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid.” Het enige verschil is dat geen sprake is van een bevoegdheid betreffende een “zaak” in de zin van artikel 5:1 BW maar of dat verschil voldoende is om tot een ander oordeel te leiden zal de toekomst duidelijk moeten maken.


Last but not least, dient voor ogen gehouden te worden dat alle Berzona- en Nebula-bespiegelingen slechts zien op de toepassing van Nederlands recht en met name van Nederlands faillissementsrecht. Bij een buitenlandse licentiegever en een licentie die onderworpen is aan vreemd recht, zijn deze beschouwingen dus niet direct van toepassing maar dient vooral te rade gegaan te worden bij het toepasselijke vreemde recht, en met name het buitenlandse faillissementsrecht.


Kortom, de positie van een licentienemer bij een faillissement van zijn licentiegever is er wel duidelijker op geworden, maar het laatste woord daarover zal naar het zich laat aanzien voorlopig nog niet gesproken zijn. Dat Berzona niet alle problemen oplost blijkt ook uit de kritische noot van Verstijlen (NJ 2014/407), die van oordeel is dat Nebula het betere arrest is, evenals Van Zanten (TvI 2014/36, p. 191), die Nebula wel als door Berzona achterhaald beschouwt. Zie ook: Van Engelen en Hustinx, ‘De licentienemer en de failliete IE-licentiegever’, TvI 2015/11, p. 62-66; Van Engelen, ‘Analogische rechtsvorming: Nebula, Berzona en het lot van een licentie bij faillissement van de licentiegever’, AA 2015, p. 405-412.



    terug         Tell-a-Friend

     

     

    Print