Rede in verkorte vorm uitgesproken op woensdag 14 november 2007 bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar Technologie Overdracht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid, Economie en Bestuur en Organisatiewetenschappen van de Universiteit Utrecht
Th.C.J.A. van Engelen
Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht (CIER)
Molengraaf Instituut voor Privaatrecht
Universiteit Utrecht
Mijnheer de Rector Magnificus,
Hooggeschat Publiek, [1]
Tijden veranderen
De tijd staat niet stil en heeft ons van het Stenen Tijdperk tot in Cyberspace gebracht. Innovatie moet en zit ons dankzij de evolutie ook in het bloed. Innovatie floreert optimaal in een open markteconomie waarin ondernemingen in concurrentie met elkaar iedere dag weer (mede)dingen naar de gunst van de consument. Daarbij hoort ook dat de koploper van vandaag, de verliezer van morgen is. Dat inzicht werd al bezongen door de jonge Bob Dylan in 1963 in 'The Times They Are A-Changing', als 'wake up call' voor de gevestigde orde:
The line it is drawn
The curse it is cast
The slow one now
Will later be fast
As the present now
Will later be past
The order is
Rapidly fadin'.
And the first one now
Will later be last
For the times they are a-changin'.
Veertig jaar later ontving diezelfde Dylan in 2004 een eredoctoraat aan de in 1413 gestichte Schotse St. Andrew's University. Met deze verheffing in de 'academische adelstand' van de 'Picasso of Song',[2] en voorloper van een destijds ontwrichtende innovatieve muzikale stroming, illustreerde de gevestigde academische orde zijn door de eeuwen heen gebleken absorberend vermogen.[3] De foto's van de gelegenheid, en bijbehorende verkleedpartij, wekken echter de indruk dat het voor de 'jonge doctor' allemaal maar een matig genoegen was. De rector magnificus daarentegen, had duidelijk de dag van zijn leven.
Technologie Overdracht
Tijden veranderen, en dat blijkt ook uit de instelling van een bijzondere leerstoel voor 'technologie overdracht' aan deze uit 1636 daterende Universiteit. De eerste leerstoel met die leeropdracht aan een Nederlandse juridische faculteit.
Waarom is een bijzondere leerstoel voor technologie overdracht gerechtvaardigd? Een juridische overdracht is immers niet zo ingewikkeld: (a) een akte (= juridisch jargon voor een bierviltje), (b) een handtekening van bij voorkeur een beschikkingsbevoegde en (c) een geldige titel zoals een koopovereenkomst en 'klaar is Kees'. De rechtspraktijk kan dan soms nog weerbarstig zijn met Paulianeuse overdrachten vlak voor faillissement en misschien een 'internationaal privaatrechtelijk'-probleempje, maar om daar nou een leerstoel aan te wijden?
Wat bedoelen we met Technologie Overdracht en wat bedoelen we met Technologie? Technologie staat voor het toepassen van kennis voor een praktisch doel.[4] Bruggen en dijken bouwen of zoals Leonardo da Vinci al rond 1500 probeerde een helikopter.
Het bouwen van een werkende helikopter gebeurde uiteindelijk pas meer dan 400 jaar later in 1939 door Igor Sikorski.[5] 400 jaar later mocht Sikorski die technologie van Da Vinci gebruiken omdat technische kennis in beginsel vrij is. Wat je in bibliotheken of op het internet vindt, of op school leert, mag je gebruiken.
Niet alle kennis is echter openbaar. Als kennis wordt ontwikkeld 'zit het nog onder de pet' en heeft een bedrijf of onderzoeksinstelling een keuze. Men kan kiezen tussen (a) geheim houden of (b) octrooieren. Het Coca Cola-recept is het klassieke voorbeeld van een bedrijfsgeheim en illustreert dat dit in beginsel eeuwig beschermd kan worden. Een octrooi duurt daarentegen maar maximaal 20 jaar en daarna mag iedereen die technologie gewoon gebruiken. De octrooihouder moet zijn vinding in het octrooi bovendien op een voor derden nawerkbare wijze beschrijven. De handleiding om na afloop van het octrooi die technologie te kunnen toepassen moet dus worden bijgeleverd en tijdens de duur van het octrooi mogen die derden zich ook al door die technologie laten inspireren.
Octrooien en geheime 'know how' zijn de enige twee uitzonderingen op de regel dat technische kennis vrij is en publiek domein behoort te zijn. Zij vormen het technologische tafelzilver van een onderneming en maken onderdeel uit van het Intellectueel Kapitaal van een bedrijf. Dat Kapitaal kun je uiteraard te gelde maken door er zelf producten of diensten mee te produceren. Maar je kan er ook voor kiezen die kennis aan derden ter beschikking te stellen. In dat geval is sprake van technologie overdracht, ofwel technology transfer. Het begrip wordt dus in een economische betekenis gebruikt: toegang tot andermans technologie.
Juridisch wordt een technologie overdracht op twee manieren gerealiseerd. Dat kan zijn
(1) een juridische overdracht: (A) verkoopt zijn technologie aan (B) en daarna is (B) de rechthebbende zeg maar 'de eigenaar' daarvan geworden. Bij een juridische overdracht is sprake van zogeheten goederenrechtelijk effect: de technologie verlaat het vermogen van (A) en gaat behoren tot het vermogen van (B).
(2) een licentie: (A) houdt de technologie zelf hij blijft de rechthebbende maar geeft (B) een gebruiksrecht. D technologie blijft dan behoren tot het vermogen van (A) en (B) heeft slechts een vordering op (A).
Feitelijk gebeurt in beide scenario's hetzelfde: (B) krijgt de beschikking over de technologie van (A) en kan die gaan gebruiken. Juridisch is er echter sprake van een wezenlijk verschil en dat kan pijnlijk duidelijk worden bij een faillissement van (A). Daarover straks.
Innovatie: de verbeelding aan de macht
Bij technologie hebben we het over innovatie: 'de verbeelding aan de macht'. Het is door die verbeelding dat we het Stenen tijdperk hebben verlaten. De stenen waren immers nog lang niet op. Stond bij innovatie eerst het beheersen van natuurkrachten centraal, de laatste honderd jaar is het accent verschoven naar het beheersen van kennis en informatie. Een vogelvlucht.
Nederland is groot geworden en heeft droge voeten gekregen dankzij de windmolen. De windmolen werd echter achterhaald door de realisatie van een werkende stoommachine door James Watt rond 1777.[6] D Door de wet van de remmende voorsprong miste Nederland de eerste slag van de Industriële Revolutie. De Zaanstreek had immers aan wind geen gebrek. De stoommachine was een 'ontwrichtende innovatie' die de windmolen op een zijspoor rangeerde. Je bent namelijk niet meer van het weer afhankelijk en in het jargon van vandaag 24/7 productie wordt mogelijk.[7]
De stoommachine was nog evenals de windmolen een statische, een plaatsgebonden machine. Stoom legde ook de basis voor de spoorwegen en daarmee werd de wereld in een rap tempo kleiner. De verbrandingsmotor deed daar nog een schep bovenop en voor we het wisten stonden we alweer een 'eeuwigheid' geleden - in 1969 op de maan. Dat was na President Kennedy's beroemde mission statement uit 1960 'we will put a man on the moon by the end of the decade'. Die uitspraak deed Kennedy op een moment dat Amerikaanse raketten alleen maar ontploften en iedereen dus dacht dat Kennedy maar wat riep. Dat was waarschijnlijk ook zo, maar het illustreert wel de kracht van een missie: waar een wil is, is een weg.
De transistor werd uitgevonden in 1947 in de Bell Laboratories. Dat was een cruciale vinding voor de opkomst van het Informatietijdperk. De eerste transistor had nog het formaat van een golfbal. In sneltreinvaart werd dat formaat echter verkleind en de capaciteit vergroot. De tegenwoordige chips bevatten vele miljoenen transistoren. De wet van Moore één van de oprichters van Intel uit 1965 geldt vandaag de dag nog steeds: het aantal transistoren op een chip verdubbelt iedere anderhalf jaar.
Dit maakte het mogelijk dat de PC en het internet in een bloedstollend tempo ons leven binnenmarcheerden. Het gevolg is dat tegenwoordig in iedere huiskamer 'de wereld' aan je voeten ligt, dankzij Google Earth. Inzoomend via Google Earth zie je met een paar muisklikken: (i) Europa, (ii) Nederland, (iii) Utrecht, (iv) het Domplein en (v) het dak van deze historische zaal, waar in 1579 de Unie van Utrecht werd ondertekend.
Problemen bij innovatie
Innovatie moeten we dus koesteren. Waarom gaat innovatie dan toch niet van harte? Innoveren betekent dat je richting moeten kiezen en dat is eng. Als je richting moet kiezen moet je weten waar je heen wil. Als je niet weet welke kant je op wil, ben je na de eerste stap al verdwaald.
Of innovatie lukt is onzeker. In het verleden behaalde resultaten bieden ook hier geen garantie voor de toekomst. innoveren betekent dus risico's nemen en onzekerheid en als het even kan willen we dat graag tot een minimum beperken.
Innoveren gebeurt ook niet in een vacuüm, maar in een samenleving met een bepaalde cultuur. De vraag is dan of die het nemen van risico's stimuleert of juist remt.
Het zal duidelijk zijn dat wanneer een innovatieproces moet plaatsvinden in een klimaat waarin (a) risicomijdend gedrag de norm is, (b) alles wat 'boven het maaiveld uitsteekt' met de grond gelijk gemaakt wordt en (c) 'fouten' er niet zijn om gemaakt te worden, het stimuleren van innovatie al gauw gaat lijken op het 'trekken aan een dood paard'.
Daarmee wordt duidelijk waarom Nederland niet direct voorop loopt als innoverende economie binnen Europa, en ook dat Europa als geheel minder scoort dan de Verenigde Staten als het om innovatief vermogen gaat.
Bij innovatie gaat het om visie en durf. Je moet de dan nog verborgen mogelijkheden zien en lef hebben. Zie hier een foto van Microsoft in 1978. Had u hen destijds uw spaarcenten toevertrouwd …..? Dat zou achteraf bezien de beste beslissing van uw leven zijn geweest. Al deze personen zijn inmiddels multi-miljonair of miljardair. Dat gevoel voor humor en relativeringsvermogen ook een goede eigenschap is, blijkt uit het feit dat deze foto gewoon te vinden is op de pagina over Bill Gates op de Microsoft website.[8]
Een onderneming of samenleving, die niet innoveert 'is ten dode opgeschreven'. In een markteconomie concurreren ondernemingen continue en dat brengt met zich dat ook continue geïnnoveerd moet worden. Dat betekent voor de consument dat hij door die concurrentie steeds betere producten tegen steeds lagere prijzen kan krijgen. Het betekent voor ondernemingen dat men zij hun plaats op de markt dag in dag uit opnieuw moeten bevechten. Innovatie is een fenomeen dat we als samenleving dan ook hoog op de agenda dienen te plaatsen: ook om de negatieve bijwerkingen van technologische vooruitgang, zoals milieuvervuiling en klimaatverandering, het hoofd te kunnen bieden. Of we het nu leuk vinden of niet, we zullen steeds intelligenter moeten gaan werken en leven.
De rol van het recht
Wat betekent dit nu voor de rol van het recht en welke rol is hier voor juristen is weggelegd?
Bij de rol van juristen, past in dit verband bescheidenheid. Juristen mijden bij voorkeur risico's en het onbekende. Zij zijn vooral zeer tevreden wanneer zij de 'status quo' tot op de vierkante millimeter nauwkeurig in kaart weten te brengen. Het laten stimuleren van innovatie door juristen lijkt dan ook op het laten organiseren van de wekelijkse dansavond door de plaatselijke doodgraver: echt swingend zal dat nooit worden.
De rol van het recht is een faciliterende. Het recht stelt de spelregels op en levert de scheidsrechters, maar de wedstrijd zelf zal door de spelers en de teams gemaakt moeten worden en 'de scheids' moet die wedstrijd vooral niet doodfluiten.
De rol van het recht is die van sociale wiskunde. Het recht dient wetmatigheid te verschaffen en normen en structuren aan te brengen in sociale en economische verhoudingen. Het recht verschaft de formules op grond waarvan partijen hun risico's kunnen incalculeren en geeft de kaders aan waarbinnen economische activiteiten dienen te blijven op straffe van onrechtmatigheid.
De rol van het recht is 'klimaatbeheersing'. Als het juridische klimaat als een naderende ijstijd wordt ervaren, zal dat betekenen dat een innovatief bedrijf van zijn plannen afziet, of zijn activiteiten ergens anders voortzet. We leven immers in een global village. Het is dus de taak van het recht om Nederland en de Europese Unie op de kaart te zetten als een 'subtropisch paradijs' voor innovatieve ondernemingen en onderzoeksinstellingen. Voorwaar een uitdaging.
Intellectuele eigendomsrechten zijn kinderen van de industriële revolutie. De internationale pijlers worden gevormd door het Unieverdrag van Parijs, de Berner Conventie en het Verdrag van Madrid. Die klassiekers uit de periode 1883-1891 dateren van vlak na de Industriële Revolutie. Zij verschaften destijds een internationaal raamwerk voor octrooien, auteursrechten en merken. Juridische constructies die het mogelijk maakten de vruchten van de industriële revolutie te plukken. Als verdragen verschaften zij regels voor een internationaal speelveld en stelden minimumeisen waaraan het nationale recht van de aangesloten landen diende te voldoen.
De rol van het recht is dienstverlenend. Dan is het wel zo handig als je weet wat de klant wil. Alle reden dus om te kijken naar waar die klant zoal mee bezig is. De vraag rijst met name of innoveren vandaag de dag nog hetzelfde gaat als destijds. Wordt technologie nog op dezelfde wijze ontwikkeld en geëxploiteerd?
Gesloten innovatie
De klassieke literatuur over innovatie en intellectuele eigendomsrechten ('IE-rechten'), zoals octrooien, gaat er van uit dat een onderneming zelf een uitvinding doet en vervolgens het bijbehorende product op de markt brengt. Dit klassieke model voor innovatie gaat uit van een gesloten systeem. Het proces begint met intern onderzoek. De resultaten daarvan worden geëvalueerd en gekozen wordt welke projecten men verder in ontwikkeling neemt. Vervolgens worden de uitkomsten daarvan geselecteerd en wordt onderzocht of veelbelovende projecten zich lenen voor rendabele fabrieksmatige productie. Daarna moet uiteindelijk besloten worden of het product daadwerkelijk op de markt zal brengen. Dit proces speelt zich bij dit klassieke model af binnen de muren van één bedrijf.
Bij dit model zijn intellectuele eigendomsrechten een wapen in de concurrentiestrijd. De farmaceutische industrie is een voorbeeld bij uitstek waar octrooien deze rol vervullen. Dat is daar ook bittere noodzaak om de gigantische kosten verbonden aan Onderzoek & Ontwikkeling van nieuwe medicijnen terug te kunnen verdienen.[9] Slechts 1 op de 13 medicijnen die klinisch getest worden haalt de eindstreep, en vergelijkbare succespercentages zijn bij andere productontwikkelingen niet ongebruikelijk.
Bij dit model zijn IE-rechten vooral een kostenpost. Een investering die nodig is om het voor de concurrentiestrijd noodzakelijke wapenarsenaal bij de tijd te houden. Het is ook niet vreemd dat slechts 10%-25% van de octrooien van een onderneming daadwerkelijk worden gebruikt.[10] De hoge kosten die met het aanvragen van octrooien en inbreukprocedures gemoeid zijn, zijn gerechtvaardigd omdat ze terugverdiend kunnen worden door de exclusieve afzetmogelijkheden die ze mogelijk maken.
Bij gesloten innovatie moet een bedrijf steeds weer kiezen welke producten het verder gaat onderzoeken en ontwikkelen. Dat gebeurt vanuit het perspectief van het eigen bedrijf: kunnen wij deze vinding succesvol aan de man brengen? Dat is een subjectieve toets, waarbij je de beperkte financiële middelen en mankracht maar één keer kan inzetten. Hoe neem je die beslissing? Technologie heeft in abstracto geen waarde. Het gaat erom of je een concrete toepassing voor ogen hebt. De Amerikaanse komiek Sid Cesar verwoordde het treffend: 'De man die het eerste wiel uitvond was een idioot. De man die de andere drie uitvond, dat was een genie.'
Xerox Parc
Een voorbeeld van een innovatie die ten onrechte in de trechter klem kwam te zitten, is te vinden bij Xerox PARC het onderzoekslaboratorium van Xerox zoals beschreven door onder meer Chesbrough in 2003. Xerox was uitvinder van fotokopieerapparaten. Binnen Xerox Parc heerste echter een vrij onderzoeksklimaat en dat leidde tot fantastische vindingen.
Zo ontwikkelde men in 1973 de eerste PC, de Alto, met een Grafische User-Interface (icoontjes in plaats van tekstcommando's zoals bij MS-DOS) en een muis (in plaats van toetscombinaties voor het manoeuvreren). Op de vraag van de directie of dit een fotokopieerapparaat was, moest men echter bekennen dat dat niet het geval was, waarop de vinding geparkeerd werd. In 1979 werd de Alto tijdens een rondleiding gespot door Steve Jobs van Apple, die het potentieel van deze technologie wel zag. Hij nam een aantal Xerox-onderzoekers in dienst en dat resulteerde in 1983 in de introductie van de Apple Lisa, met grafische interface en met muis. De Lisa was echter nog geen groot succes, maar een jaar later kwam Apple met de Macintosh en zette zich duidelijk op de kaart. Toen Microsoft in 1985 het antwoord op Apple gaf met de introductie van Windows, gebeurde dat ook nadat Microsoft eerst Xerox-onderzoekers had aangetrokken. Apple klaagde vervolgens Microsoft aan voor auteursrechtinbreuk vanwege de gelijkenis in de 'look and feel' van het beeldscherm. Dat proces verloor Apple echter, omdat beiden hun ontwerp ontleend hadden aan Xerox, zoals de Amerikaanse rechter in 1994 oordeelde.[11]
Xerox Parc stond aan de wieg van vele fraaie technologieën en er zijn een groot aantal bedrijven gestart op basis van Xerox PARC-technologie. Onderzoek van Chesbrough. [12][1 leert dat van een 35-tal Xerox spin-offs er een 24-tal weinig of niet succesvol waren. Elf ondernemingen groeiden echter uit tot succesvolle bedrijven, waaronder Adobe[13] (met 'pdf' 'Portable Document Format' ofwel een elektronische fotokopie) en 3Com[14] (Ethernet-netwerktechnologie). De gezamenlijke waarde van deze 11 ondernemingen was in 2001 het dubbele van de waarde van Xerox zelf.
Ervaringen als bij Xerox PARC leren dat wat op een bepaald moment binnen een onderneming niet opportuun is om verder in te investeren, voor een ander bedrijf van grote waarde kan zijn. Het is met de waarde van technologie dus als met beauty: it is in the eye of the beholder. Anders gezegd, de lessen van Xerox Parc leren ons wat de echte Cruijff kenners als weten: 'je gaat het pas zien als je het doorhebt.'[15]
Open Innovatie
Gesloten innovatie kent zijn beperkingen en er liggen zodoende vele Rembrandts op meerdere onderzoekszolders stof te vangen.[16]
Die beperkingen kun je overwinnen door de ramen en deuren open te gooien, zowel bij de input als bij de output van technologie.[17] De aanvoer van nieuwe ideeën is dan niet meer beperkt tot wat de eigen onderzoeksafdeling weet te verzinnen. Of je vindingen te gelde kan maken is ook niet meer beperkt door de eigen productiecapaciteit. Kwaliteiten en capaciteiten worden 'geinsourced' en 'geoutsourced', al naar gelang de mogelijkheden en de middelen.
Door het perspectief te verleggen naar intellectuele eigendommen als 'Intellectueel Kapitaal' kreeg men internationaal in de jaren negentig meer oog voor de exploitatiemogelijkheden van technologie. Dat heeft alles te maken met perceptie: hoe ziet een onderneming zijn eigen 'business model'. Zie je jezelf (a) als 'dozen schuiver' en is alles in het bedrijf daaraan dienstig of (b) ontwikkel je technologie en is je doel om die technologie te gelde te maken. In dat geval maakt het niet uit wie de 'doos fabriceert' als de technologie maar wordt toegepast. Ook hier zul je moeten kiezen.
Sinds de Tweede Wereldoorlog is het gemiddelde opleidingsniveau sterk toegenomen, waardoor kennis en kunde ook een minder schaars goed is geworden. Het getuigt dan ook van realiteitszin voor een onderneming om te constateren dat 'niet alle knappe koppen bij ons werken'.[18]D Bovendien is meestal sprake van een wisselende behoefte aan bepaalde expertises en arbeidskrachten worden bovendien mobieler.
Financiële en aandelenmarkten hebben ook een stromachtige ontwikkeling doorgemaakt, waarmee geld een minder schaars goed is dan voorheen. Was het bijvoorbeeld vijftig jaar geleden moeilijk om buiten de muren van industriële reuzen als Philips of Shell, dan wel een universitaire instelling, over substantiële onderzoeksbudgetten te kunnen beschikken, de opkomst van venture capital en volwassen financieringstechnieken maken het mogelijk om ook buiten de gevestigde orde innovatieve ondernemingen van de grond te krijgen. Het voordeel voor de gevestigde orde is zelfs dat op die manier het eigen onderzoeksbudget wellicht kan worden teruggebracht en je in plaats daarvan afwacht welke nieuwe ondernemingen en technologieën boven komen drijven, waarna men pas instapt als er een beter zicht op de levensvatbaarheid daarvan is. Zo tapt de farmaceutische industrie in op het ontwikkelingswerk dat door vele kleine biotechbedrijven gebeurd. Door het oude budget voor 'Onderzoek & Ontwikkeling' om te dopen in 'Fusies & Overnames', kan men dat budget efficiënter inzetten dan voorheen.[19]
Open innovatie in de praktijk
Open innovatie is niet alleen maar een model op papier. Het wordt in de praktijk toegepast door bijvoorbeeld DSM. Mocht je je afvragen of DSM nou zo'n innovatief bedrijf is, dan moet je even stil te staan bij naam: 'De Staats-Mijnen' uit 1902. Het bedrijf is sinds de sluiting van de mijnen in 1965 actief geworden op een breed terrein, zoals chemie, farma, voeding, en hoogwaardige materialen (zoals kogelvrije vesten en kabels).
Ook Intel vertrouwt niet alleen op de eigen onderzoekslaboratoria, ondanks of beter gezegd juist omdat Intel als geen ander weet dat het als een speer moet blijven innoveren, op de hielen gezeten door de wet van haar eigen mede-oprichter Gordon Moore. U weet wel: het aantal transistors op een chip verdubbelt iedere anderhalf jaar.
Procter & Gamble, een oude icoon van de Amerikaanse innovatieve industrie met grote eigen onderzoeksfaciliteiten vertrouwt daar ook niet meer volledig op. Het heeft de laatste jaren 'Connect en Develop' tot business slogan verheven.[20]
Universiteiten functioneren ook als onderzoekslaboratorium voor het bedrijfsleven. Illustratief is de portefeuille van spin-offs van de Universiteit Utrecht, met een accent op biotechnologie. Dit sluit aan bij de trend dat de farmaceutische industrie in toenemende mate onderzoek inkoopt.
Linux als open source software en Wikipedia als open source encyclopedie zijn ook vormen van open innovatie. Ze illustreren de gecombineerde kracht van gebruikers, die via het internet op wereldwijde schaal kunnen samenwerken.
Onderzoek van Von Hippel[21] van MIT leert dat veel uitvindingen juist niet uit laboratoria van fabrikanten afkomstig zijn, maar gedaan worden door gebruikers. Een voorbeeld van gebruikersinnovatie is de Octopus, ontwikkeld door Prof Borst aan het UMC hier in Utrecht. De twee 'vingers' met zuignappen worden rond de te opereren plek op het hart geplaatst en trekken een vacuüm. Daarmee hou je letterlijk dat hart vast en kun je het vastzetten. Dat maakt het mogelijk om te opereren op een kloppend hart, waardoor dure hart-longmachines niet nodig zijn.
Innoveren door samenwerking is een ander voorbeeld van 'thinking out of the box' en open innovatie. De Senseo een samenwerking tussen Philips en Douwe Egberts en het Philips Coolskin natscheerapparaat een samenwerking tussen Philips en Nivea zijn voorbeelden van innovaties door samenwerking. In beide gevallen ontwikkelde Philips het apparaat in samenwerking met de leveranciers van de vereiste 'verbruiksartikelen' c.q. 'consumables'. De Douwe Egberts koffiepad bij de Senseo en Nivea cartridges voor scheerlotion bij de Philips Coolskin.
Om dit alles mogelijk te maken is met name een verandering in attitude van onderzoekers en managers nodig. Het 'not invented here'-syndroom dient te worden ingewisseld voor het motto: 'Proudly found elsewhere'.
Opkomst technologiemarkt
Open innovatie betekent dat een technologiemarkt ontstaat waar voorheen alles binnen de muren van één bedrijf gebeurde. Innovatie wordt zo bevrijd van het juk van 'planeconomisch denken' en ervaart daarentegen de zegeningen van een markteconomie. Het inzicht dat markten een efficiënter middel dan corporaties zijn om vooruitgang en economische bloei te realiseren breekt zodoende meer dan 300 jaar geleden na het verschijnen van Adam Smith's 'The Wealth of Nations' ook op dit punt door. Het kan dus lang duren voordat de consequenties van innovatieve ideeën duidelijk worden.[22]
Open innovatie brengt dus met zich dat diverse markten ontstaan, zoals voor onderzoeks- en ontwikkelingskwaliteiten en -capaciteit, voor kenniswerkers en voor op innovatie georiënteerd 'venture capital'. Markten hebben als voordeel dat ze een efficiënt middel zijn om een goede balans tussen prijs en prestatie te laten ontstaan en het publiek te laten beslissen welke producten de eindstreep dienen te halen. Markten drijven de kostprijs naar beneden en goed functionerende markten hebben ook een sterk zelfreinigend vermogen. Daar staat tegenover dat bij een markt steeds sprake is van transacties, en partijen prijs en prestatie steeds overeen zullen moeten komen.
Bij gesloten innovatie vindt alles plaats binnen de muren van één onderneming. Het innovatieproces loopt dan via één winst- en verliesrekening. Tussen de verschillende afdelingen is alleen maar sprake van 'vestzak/broekzak'-transacties.
Bij open innovatie verzelfstandigen de verschillende onderdelen van het innovatieproces. Een verliespost is daarmee jouw verliespost. De risico's nemen dus toe. Financiering zal door de bedrijven afzonderlijk moeten worden aangetrokken, zonder dat de schatkist van het concern nog kan worden aangesproken of als onderpand kan dienen. Vaak zijn IE-rechten het enige actief, waardoor het belang om die rechten voor financiering te kunnen gebruiken toeneemt.
Waar tussen afdelingen gewoon werd samengewerkt, en eventuele geschillen, althans naar de buitenwereld toe, met de 'mantel der liefde' werden bedekt, ben je nu afhankelijk van contracten. Er is geen bovenbaas meer die geschillen kan beslechten of handelen kan afdwingen. Als je nu een conflict hebt, zul je dat (a) zelf moeten oplossen of (b) de gang naar de rechter moeten maken. Marktwerking heeft dus als keerzijde een toenemende juridisering van het innovatieproces.
Wat wil de klant?
De uitkomst van ons marktonderzoek leert dus drie dingen:
(1) De output van innovatie moet beschermd worden. Aangezien sprake is van steeds weer nieuwe technologieën, dient het recht te zorgen voor een open systeem dat die ontwikkelingen kan accommoderen. Technologiespecifieke regelgeving is dan geen oplossing, zoals De Cock Buning al heeft aangegeven.[23]
(2) Innovatie verlaat de beslotenheid van ondernemingen en wordt een marktgedreven proces. Dat betekent een toenemend aantal transacties. De kracht van die contracten wordt daarmee van levensbelang voor die bedrijven.
(3) Er is een toenemende behoefte aan financiering en het kunnen gebruiken van IE-rechten en contracten als onderpand.
Rechtsvinding: de kunst van het balanceren
Bij deze veranderingen moet het bijpassende recht gevonden worden en dat is naar zijn aard een proces van vallen en opstaan.
Recht is de kunst van het balanceren. In dit geval is dat balanceren tussen
(a) oog hebben voor de individuele behoeftes van innovatieve ondernemingen dat vereist flexibiliteit en open normen en
(b) het bewaken van het publiek belang en het scheppen van een goed investeringsklimaat dat vereist rechtszekerheid en voorspelbaarheid.
Wetgever of rechter ?
Wie gaat die klus klaren: de wetgever of de rechter
(a) De wetgever heeft als voordeel dat hij pasklare bouwtekeningen maakt, waarmee juridische Vinex-locaties kunnen worden neergezet. Wetgeving fixeert en levert bulkoplossingen. Als je nog niet weet wat de gewenste indeling van het huis moet worden hoeveel kamers zijn er nodig en waar moet de keuken ? dan is dat een nadeel.
(b) De rechter heeft als voordeel dat hij het ontwerp stap voor stap kan schetsen. Afhankelijk van de wensen van de bewoners kan hij maatwerk leveren.
In theorie verdient het de voorkeur dat de wetgever de vermogensrechtelijke kaders aangeeft . Voor de rechtszekerheid lees voorspelbaarheid is het een groot goed dat vermogensrechtelijke onderwerpen zoveel mogelijk wettelijk geregeld zijn. De rechtspraktijk leert echter dat hij die zijn lot afhankelijk maakt van wat de wetgever doet zich schrap moet zetten voor de nodige teleurstellingen.
Rechtspraak kan een stevig fundament opleveren, als die rechter tenminste actief dat recht vorm geeft en zich niet aan rechtsweigering schuldig maakt. Dat is hem ingevolge artikel 13 van de Wet Algemene Bepalingen van 1829 ook niet toegestaan. Daar is te lezen dat de rechter die weigert recht te spreken onder voorwendsel van het stilzwijgen, de duisterheid of de onvolledigheid der wet wegens rechtsweigering vervolgd kan worden.[24]
Belangrijker is de constatering dat rechtsvorming bij uitstek het terrein van de rechter is. Wie is naar zijn aard in staat om in te spelen op zich aandienende nieuwe technische fenomenen en een subtiele afweging te maken tussen alle relevante feiten en omstandigheden? Inderdaad: de rechter. Sinds de rechter zich in 1919 in het arrest Lindenbaum/Cohen eigenhandig van een eerder zelf opgelegd 'wets- en letterknechterig juk' bevrijdde door de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, naast strijd met een wettelijke verplichting of andermans subjectieve recht, als maat der dingen te erkennen, heeft die rechter een glansrol bij de rechtsontwikkeling gespeeld. Het begrip 'wetgeverplaatsvervanger' mag die rechter naar mijn oordeel dan ook met gepaste trots als een geuzennaam dragen.
Anders dan de wetgever is de rechter in staat maatwerk te leveren en zich aandienende terreinen stap voor stap te verkennen. De wetgever kan slechts standaardoplossingen aanreiken en zeker wanneer de praktische consequenties daarvan bij innovatieve technologieën en nieuwe economische ontwikkelingen zich nog niet goed laten overzien brengt de botte wetgeversbijl meteen het gevaar van een 'olifant in de porseleinkast' met zich.[25] Het getuigt van grote wijsheid als men de beperkingen zijn eigen talenten naar waarde weet te schatten. Om die reden dient diezelfde wetgever het fenomeen van de rechter als 'wetgeverplaatsvervanger' dan ook niet met een zekere 'broodnijd' aan te zien. Niets is voor de rechtspraktijk schadelijker dan een 'uit de heup schietende' wetgever die van daadkracht wil getuigen en daardoor grenzen gaat trekken voordat het landschap in kaart is gebracht.
Het inzicht dat de rechter degene is die de rechtsvormende kar zal moeten trekken is van alle tijden. Zo gaf Molengraaf in zijn noot onder het arrest Lindenbaum/Cohen[26] teruggrijpend naar zijn eerdere beschouwingen uit 1887[27] in 1919 aan dat 'de mogelijkheid eener volledige beschrijving van het recht een waan is, omdat niemand óók niet de wetgever, de geheele rechtsstof kan beheerschen en alle mogelijkheden kan overzien, dat dus iedere beschrijving van het recht, ook die in ons Burgerlijk Wetboek wordt gegeven, noodzakelijk onvolledig en gebrekkig is.' [28]
Hetzelfde inzicht is te vinden in Paul Scholten's Algemeen Deel uit 1931: 'Het is een illusie, waaraan de wetgever zich telkens overgeeft, dat hij de zaak, waarom het gaat, afdoende heeft geregeld. In iedere tijd, waarin de wetgever zich tot grote inspanning opwerkt en een geheel gebied omvat, meent hij met zijn codificatie een volledige regeling van alle voorkomende gevallen te hebben gegeven.'[29]D Van een logische geslotenheid van het recht kan geen sprake zijn.'[30] 'Toch vormt het recht ongetwijfeld een systeem, een geheel van logisch passende regelingen.. Maar een systeem dat niet, omdat het gebrekkig mensenwerk is, hier en daar hiaten vertoont, maar dat uit zijn aard niet af is en niet af kan zijn, omdat het grondslag is van beslissingen, die aan het systeem zelf iets nieuws toevoegen. Ik meen, dat dit het beste uitkomt, indien we van een open systeem spreken.'[31]
Zoals Scholten al aangeeft geldt dit dus ook direct na een codificatie, zoals na de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992. Dat is ook het standpunt van één van de geestelijke vaders van dat wetboek; Snijders. Als voormalig regeringscommissaris voor het Nieuw BW, merkte hij in 2002 bijna 80 jaar na Molengraaff op: '(…) dat het nieuwe vermogensrecht mede ten doel heeft een grondslag te vormen voor verdere, in 1992 nog niet te voorspellen ontwikkelingen en dat het aan nieuwe ontwikkelingen slechts in de weg behoort te staan in het geval dat het daarvoor een duidelijk, op redelijke grond berustend beletsel bevat. Deze doelstelling impliceert een open stelsel. De miskenning hiervan komt neer op een nieuwe vorm van legisme'[32]
Bescherming innovatie
In een samenleving die in een hoog tempo technologische innovaties te verwerken krijgt, kan het recht per definitie niet 'af' zijn. Het recht zal evenzeer moeten innoveren om die nieuwe ontwikkelingen steeds weer het hoofd te kunnen bieden. Nieuwe technologische ontwikkelingen leiden tot nieuwe immateriële objecten en mogelijk tot nieuwe IE-rechten, zoals naburige rechten, databankrechten, en nieuwe vragen zoals het inpassen van software in het auteursrecht en/of het octrooirecht, en wat doen we met domeinnamen?
Voor het IE-recht geldt dus dat er geen sprake kan zijn van een voltooid bouwwerk, maar dat we te maken hebben met een 'werk in uitvoering'. Het IE-huis zal in de loop der jaren wat verbouwingen moeten ondergaan om nieuwe technologische gasten een passende behuizing te kunnen bieden. De geschiedenis leert overigens dat ieder gebouw continue onderhouden en verbouwd dient te worden wil het de tand des tijds doorstaan en aan de wisselende eisen van de gebruikers kunnen blijven voldoen. Een Neanderthaler stelt andere eisen aan zijn behuizing dan een internetondernemer.
Zodra verbouwingen door de wetgever/eigenaar worden verboden, zal de huurder/ondernemer de makelaar bellen om te bezien of er elders niet een stek met betere mogelijkheden te vinden is.
Aan het recht c.q. de rechter dus ook de taak om te bepalen waar binnen het IE-huis sprake moet zijn van onwrikbare begrenzingen buiten- of binnenmuren en dragende balken en waar door de gebruiker in te vullen open ruimtes eventueel met mogelijkheden voor een vouwwandje of kamerscherm mogelijk zijn. Juist wanneer niet goed duidelijk is waar het recht de grenzen moet trekken en bovendien datzelfde recht met een niet aflatende reeks van technologische vernieuwingen geconfronteerd wordt dient het recht een open systeem te accommoderen. Sinds de boekdrukkunst de basis legde voor het auteursrecht en de stoommachine de industriële revolutie inluidde, heeft het IE-recht onderdak moeten bieden aan nieuwe technologieën als fotografie, film, fonogrammen, software, halfgeleiders, software en biotechnologie. Dat lukt alleen wanneer men niet van tevoren de deur op slot gooit zonder te weten wie of wat er voor die deur kan staan. Dat betekent dus dat men de rechter de mogelijkheid moet bieden dit terrein in kaart te brengen en dat de wetgever die rechter daarbij niet nodeloos voor de voeten moet lopen.
De wetgever kan pas in gemoede normen stellen wanneer duidelijk is waar we het over hebben en wat de consequenties zijn. Zo blijft het vreemd dat we software een reeks instructies aan een machine, ofwel een technische werkwijze pur sang maar met moeite in het octrooirecht kunnen onderbrengen vanwege het verbod van artikel 52(2)(c) van het Europees Octrooiverdrag. Ondertussen wordt via het auteursrecht 'probleemloos' een in beginsel veel langer durend exclusief recht op software erkend, waarvan de reikwijdte van de beschermingsomvang zich moeilijk laat voorspellen.[33] Wanneer artikel 52 EOV hier niet vanaf het begin een wegversperring had opgeworpen had zich de discussie over de bescherming van computerprogramma's langs minder teleologische lijnen kunnen voltrekken.[34] Techniek en cultuur - auteursrecht en octrooirecht dienen naar mijn oordeel gescheiden domeinen te zijn en te blijven, die ieder op hun eigen wijze verschillende belangen dienen en doelen nastreven.[35] Dat laat zich met een auteursrecht op maat[36] niet zomaar oplossen en ik kan me niet aan de indruk onttrekken dat we de juiste afbakening van waar de grenzen tussen deze twee jurisdicties bij software getrokken dienen te worden nog steeds niet helder hebben.[37]
Prestatiebescherming
Kan het recht de technologische ontwikkelingen bescherming bieden? Ja, dat kan. De basis daarvoor is het leerstuk prestatiebescherming: het bieden van een op een wettelijk IE-recht lijkende bescherming door de rechter. Het Decca-arrest[38] van de Hoge Raad leert dat daarvoor sprake moet zijn van (i) een éénlijnsprestatie, (ii) die moet passen binnen het systeem, en (iii) dat terughoudendheid geboden is. Dat is inderdaad geen 'ronkende advertentietekst', maar de ruimte wordt wel geboden.
Het systeem leert dat IE-rechten de uitzondering zijn op de regel.
De regel wordt gegeven door de drie fundamentele vrijheden die aan het IE-recht ten grondslag liggen:
(1) Vrijheid van mededinging
(2) Vrijheid van techniek
(3) Vrijheid van informatie
Nee verkopen, moet dus ook.
Slaafse nabootsing: een oplossing op zoek naar een probleem
Dat dient naar mijn oordeel vandaag de dag te gelden voor de 'slaafse nabootsings'-bescherming.
Die kennen we sinds het Hyster Karry Krane-arrest van 1953.[39] De Hoge Raad overwoog in dat arrest dat nabootsing van het product van een concurrent alleen dan ongeoorloofd is, wanneer men zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen evengoed een anderen weg had kunnen inslaan en door dit na te laten verwarring sticht. Het ontwerp van deze kraan is alleen maar functioneel bepaald, daar is geen Jan des Bouvrie aan te pas gekomen. Het arrest van het Hof Arnhem, dat deze kraan had beschermd, hield dan ook geen stand.
In 1953 loste Hoge Raad het probleem op dat we destijds geen modelrechten hadden en geen vormmerken kenden. Dat gebeurde pas met de Benelux Merkenwet van 1970 en de Benelux Modellenwet van 1975. Sedertdien is ook nog het Gemeenschapsmodelrecht geïntroduceerd en hebben we een Europese harmonisatie-richtlijn gehad. Slaafse nabootsing is daarmee ingehaald door het model- en het merkenrecht.[40]
Dit leerstuk is zo verworden tot een oplossing op zoek naar een probleem. Dat probleem is hooguit beperkt tot gevallen waarin uitdrukkelijk meer aan de hand is dan wat eigenlijk model-inbreuk is: 'Gekwalificeerd nabootsen' in de terminologie van Verkade.[41]
Dat speelde misschien ook in deze zaak al een rol. Al 'googelend' kun je zien dat Hyster destijds het beeldmerk van een olifant voor deze kraan gebruikte en laat Tholen de gedaagde voor zijn kraan nu net de naam 'Elephant' gebruiken.[42] In het arrest is in ieder geval ook te lezen dat Tholen ook het reclamemateriaal en de prospectussen van Hyster in vergaande mate had gekopieerd.
Transactiepraktijk
Het IE-recht moet naast de procespraktijk ook de transactiepraktijk gaan faciliteren. Dat vereist een verandering van attitude.
IE-rechten zijn niet alleen maar een middel om ongenode gasten van het erf af te jagen. Het zijn ook kapitaalgoederen die via transacties te gelde gemaakt kunnen worden. Dan biedt een gastvrije ontvangst meer uitzicht op succes dan dreigen met een kort geding.
Maar we moeten ook het gereedschap hebben om de transactie te kunnen beklinken. Heldere, voorspelbare structuren is wat de praktijk daarvoor nodig heeft en daar wreekt zich dat het werk aan Boek 9 BW is blijven steken. Voor de jongeren onder ons: Boek 9 was niet bedoeld als een website maar als onderdeel van het Burgerlijk Wetboek. Dat verklaart ook meteen waarom je tevergeefs 'googeled' naar boek-1-t/m-8.nl.
Een markt kan alleen functioneren als transactiekosten laag zijn: een deal is een deal, zoals bij het kopen van een brood bij de bakker. Of zoals bij het kopen van een huis. Voor mij geen dagelijkse kost, maar de gemiddelde notaris draait daar zijn hand niet voor om en gebruikt standaard-modellen. Het IE-recht heeft nog een lange weg te gaan voor wij zover zijn.
Europese dimensie
En dan vergeten we nog maar gemakshalve dat IE-rechten niet ophouden bij het drielandenpunt, maar naar hun aard juist grensoverschrijdend zijn. Dat schreeuwt[43]D om regulering op Europees niveau.[44] Wij worstelen met het Nederlandse vermogensrecht, terwijl we eigenlijk het probleem op Europese schaal zouden moeten aanpakken en oplossen. Het lijkt echter naïef te verwachten dat Europa hier op afzienbare termijn klare wijn zal kunnen schenken.
De rol van het recht
Vanwege deze internationale dimensie is het zaak dat we alle nationale obstakels snel aan de kant schuiven en de weg vrij maken. Dat speelt bijvoorbeeld bij twee onderwerpen:
(a) registergoederen, en
(b) het overdrachtsverbod van artikel 83(3) van Boek 3 BW.
Registergoederen?
Als octrooi-, merken- en modelrechten registergoederen zouden zijn, dan is steeds een notariële akte vereist en inschrijving in het register. Ik ben van mening dat het antwoord op die vraag ontkennend dient te luiden, maar die mening van 'meneer Van Engelen' is niet zo relevant.[45]
Als ik een huis koop wil ik niet van de notaris horen dat hij de kans klein acht dat ik geen eigenaar ben geworden. Dat moet zeker zijn voordat ik afscheid neem van mijn spaargeld. Bovendien zal de bank dat ook verlangen voordat die bank mij het niet door mij gespaarde spaargeld zal uitlenen. De praktijk heeft dus behoefte aan zekerheid en de rechter kan die verschaffen, waardoor de kans op onnodig lekrijden wordt weggenomen.[46]
Overdrachtsverbod
Artikel 3:83(3) BW verbiedt de overdracht van 'andere rechten' dan eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten, tenzij de wet anders bepaalt.[47] D Dat betekent bijv. dat Europese modelrechten naar Nederlands recht niet overdraagbaar zijn, evenals internationale prioriteitsrechten.[48] Het is de juridische versie van het 'not invented here'-syndroom.
We worden overspoeld door technologische fenomenen, waarvan we zullen moeten beoordelen 'wat we daar nu weer mee moeten'. Dan is een hek om het erf prettig voor de gemoedsrust, maar geen bijdrage aan het creëren van het broodnodige 'subtropische klimaat'. Dit overdrachtsverbod is bovendien een oplossing waarvan niemand weet welk probleem er überhaupt ooit bijbehoorde.
De Hoge Raad schoof in zijn Danestyle-arrest van 2000 de door wetgever kort daarvoor expliciet ingevoerde cumulatie van schadevergoeding en winstafdracht resoluut opzij, omdat het niet paste binnen het vermogensrechtelijke systeem.[49] Diezelfde beslistheid zou bij gelegenheid ook niet misstaan als dit overdrachtsverbod ter beoordeling wordt voorgelegd.
Technologiemarkten
Op een markt gaan vermogensbestanddelen van hand tot hand. Dat brengt ook met zich dat als de bij deze stoelendans horende muziek stopt doordat een van de deelnemers failliet gaat er direct sprake is van één of meer verliezers, die met lege handen blijven staan. Juist wanneer men voor zijn eigen product afhankelijk is van andermans technologie, leidt dat tot een kwetsbaarheid die het tot bloei komen van de markt ernstig in de weg kan staan.
Markten staan dus ook voor transactierisico's en -kosten. Wil een markt kunnen floreren dan zullen de transactiekosten laag en de risico's beperkt moeten zijn. Dat betekent dus dat het juridische speelveld voor die transacties helder, overzichtelijk en uitgekristalliseerd moet zijn. De juridische kaders moeten voor de spelers op die markt een deugdelijk vangnet bieden en de spelregels moeten vooraf duidelijk zijn, zodat de marktdeelnemers zo min mogelijk voor verassingen komen te staan.
Markten hebben dus vertrouwen nodig in de fundering. Als de marktpartijen vrezen dat de markt ieder moment kan 'omvallen' dan zullen zij op veilige afstand blijven toekijken en het spel niet meespelen.
Wat eerst een solide trechter was, oogt nu als een houtje-touwtje raamwerk. Een keten is zo sterk als zijn zwakte schakel. Hoe sterk zijn hier de schakels van dit raamwerk: de licentiecontracten?
Nebula-arrest
Het Nebula-arrest[50] lijkt een bommetje onder onze al wankel ogende constructie te hebben gelegd. 'Nebula' staat voor een sterrennevel. Het was ook de naam van een pand in Amsterdam, waarvan de juridisch eigenaar failliet ging. Dat pand had ook een economisch eigenaar. De economisch eigenaar had al volledig voor het pand betaald en onderhield het pand voor zijn rekening en risico. Het was alleen nooit op zijn naam gezet, omdat de gang naar de notaris er niet van was gekomen. Uiteraard brengt een pand met een economisch eigenaar er in minder op dan wanneer het leeg kan worden verkocht, dus de curator wilde de economisch eigenaar er uit hebben. De Hoge Raad besloot dat de economische eigendom inderdaad moest wijken voor het faillissement.
De betekenis van dit arrest voor de licentie op een IE-recht is voorlopig nog 'in nevelen gehuld'. Een (exclusieve) licentienemer op een IE-recht lijkt echter in veel opzichten op een economisch (mede-)eigenaar van een gebouw en het laat zich niet eenvoudig voorstellen waar sprake is van de fundamentele verschillen tussen een licentienemer die een recht voor eigen rekening en risico exploiteert een 'licentie in enge zin'[51] en een economisch eigenaar.
Licentie als beperkt recht
Daarmee lijkt het Nebula-arrest te betekenen dat bij een faillissement licenties door de curator ter zijde geschoven kunnen worden. Daarmee wordt de vraag actueel hoe we een licentie moeten kwalificeren.
(a) als een vorderingsrecht op een persoon, zoals wanneer ik jou € 100 leen, of
(b) als een recht op een recht een beperkt recht, zoals bij een hypotheek op een huis
Als de licentie een recht op een persoon is, dan staat de licentienemer met lege handen bij een faillissement van de rechthebbende.
Als een licentie een recht op een recht is een beperkt recht dan is het lot van de licentienemer daarentegen geheel anders. Hij kan ongestoord doorgaan met waar hij mee bezig was.
Het is dus van belang dat we de licentie als een beperkt recht kunnen kwalificeren. De licentie wordt verschillende malen in IE-wetten genoemd. Met dat 'in de wet genoemd zijn' is voldaan aan de eis die artikel 3:81 BW stelt om als beperkt recht te kunnen kwalificeren.
Derdenwerking heeft de licentie ook al. In het Elvis Presley-arrest gaf de Hoge Raad de platenmaatschappij van Presley als licentienemer het recht tegen inbreukmakers op te treden. Dat gebeurde daarna ook nog in NVPI/Snelleman, ook een uitspraak in de entertainment industrie, maar daarom niet minder serieus te nemen.[52] D
Dan is het nog een kleine maar nog wel noodzakelijke stap voor de rechter om een licentie als een beperkt recht aan te merken. Laat de rechter hier een steek vallen dan lijkt de licentie en het daarop gebaseerde technologische breiwerk een droef lot te wachten als de curator van de IE-rechthebbende zich meldt.
Beschermingsomvang octrooi
Beschermingsomvang van octrooien wordt kritischer naarmate zij van hand tot hand gaan en de bouwstenen van een technologie aan meerdere rechthebbenden toebehoren.
Net als bij het kopen van een huis is het voor de koper van belang te weten wat hij koopt. Enerzijds, om te zien hoe groot zijn perceel is. Anderzijds, om te zien waar dat van de buren begint en waar de openbare weg ligt.
Als samenleving hebben we er ook belang bij dat nauwkeurig is afgebakend waar de erfafscheiding loopt en wat openbare ruimte publiek domein is. Dat betekent dus dat het octrooiregister de functie van het kadaster dient te vervullen. Het is belangrijk dat wat ik in de conclusies lees ook is wat het is: datgene wat de octrooihouder claimt.
De door Nederlandse rechter gekoesterde leer van het wezen waarbij je niet teveel naar de tekst van het octrooi kijkt maar meer naar 'de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte' geeft ruimte aan over de erfafscheiding uitdijende heggen en het beetje bij beetje afkalven van de openbare weg.
In het arrest Lely v Delaval van september 2007 lijkt de Hoge Raad een nieuwe koers te willen uitzetten. Hij overweegt daar dat die eerdere leer niet langer een uitgangspunt is, maar slechts een gezichtspunt. Ik ben echter bang dat dit voor de praktijk en in ieder geval voor mij een te subtiele aanwijzing is om te kunnen bepalen waar 'de streep in het zand' nu getrokken dient te worden. Juist omdat de octrooihouder zelf de piketpaaltjes slaat en penvoerder is bij het opstellen van zijn eigen verbodsrecht, dient 'letterknechterij' in dit verband niet als een vies woord te worden beschouwd.
Helderheid over de beschermingsomvang is ook van belang gelet op de opkomst van de Patent Troll. Een Patent Troll is iemand die octrooien links en rechts opkoopt om vervolgens licenties aan te bieden. Het is de 'high tech versie' van Don Corleone uit de Godfather-films, die 'makes you an offer you cannot refuse'. Dat levert fraaie filmscripts op, maar illustreert ook dat de enkele dreiging met kostbare procedures en de kwade kans op een inbreukverbod ook een hoop ellende kunnen veroorzaken.[53] Reden temeer dus om de octrooihouder binnen zijn eigen perken te houden.
Wetgever
Maar laten we de wetgever niet vergeten. Zoals gezegd komen we zonder de wetgever ook een heel eind. Dat wil echter niet zeggen dat we het niet zeer waarderen als die wetgever wel helderheid verschaft waar die gegeven kan worden. Dat betreft bijvoorbeeld de kwestie van (a) de registergoederen, (b) het overdrachtsverbod en (c) de status van de licentie.
Juist bij de vermogensrechtelijke vragen rond IE-rechten van wie is het recht, hoe verkoop je het, hoe gebruik je het als onderpand en hoe sterk is de positie van een licentienemer is rechtszekerheid en voorspelbaarheid een groot goed. De voor open innovatie vereiste marktwerking kan pas goed tot bloei komen als de juridische regels helder zijn en eenvoudig kunnen worden toegepast, zodat transactiekosten en risico's laag zijn. Daarbij is in beginsel een duidelijke rol voor de wetgever weggelegd.
Die wetgever moet zich er op instellen dat de technologische ontwikkelingen eventueel nieuwe, nu nog niet voorzienbare, IE-rechtelijke aanspraken kunnen laten ontstaan en dat die allemaal vermogensrechtelijk onderdak geboden dienen te worden.
Los van die technologische ontwikkeling is bovendien sprake van een Europeanisering en mondialisering van het IE-recht. Sinds het midden van de jaren negentig kennen we een drietal Gemeenschaps-IE-rechten en sinds de jaren zeventig kennen we al een tweetal Benelux-IE-rechten. Daarnaast bieden verschillende IE-verdragen rechten en aanspraken waarop binnen- of buitenlandse onderdanen via rechtstreekse werking van die verdragsbepalingen een beroep kunnen doen, zoals de verschillende voorrangs- of prioriteitsrechten. Géén van deze internationale, Europese of Benelux regelingen kent een uitputtend vermogensrechtelijk regime en het is dus aan het nationale vermogensrecht om al deze vogels van diverse pluimage onderdak te kunnen.
Een open vermogensrechtelijk systeem is dus een eerste vereiste wanneer men IE-transacties wil kunnen faciliteren en wil voorkomen dat marktdeelnemers geen stap zonder hun juridische adviseur kunnen zetten. Dat betekent dat je dus alleen hindernissen moet creëren waar hindernissen vereist zijn.
Juist als sprake is van een dynamisch terrein, zowel qua technologische ontwikkelingen als qua instanties die over wetgevende bevoegdheden beschikken, dien je vermogensrechtelijke verboden en dwingendrechtelijke bepalingen alleen daar te introduceren waar die echt nodig zijn. Ontbreekt een duidelijk noodzaak is er geen sprake van een probleem dat een oplossing ontbeert dan dient slechts sprake te zijn van aanvullend, regelend recht.[54] Het voordeel daarvan is dat wel rechtszekerheid gecreëerd wordt voor het geval partijen vergeten zijn aan bepaalde zaken te denken, zonder dat partijen nodeloos in hun contractuele bewegingsvrijheid worden beperkt.
De ervaring leert dat de wetgever het nogal eens laat afweten. Op het gevaar af voor naïef te worden versleten wil ik hier echter toch pleiten voor het weer oppakken van de studie naar de wenselijkheid van een Boek 9 BW. [55] Zo kan al een eenvoudige stap voorwaarts worden gezet door alle vermogensrechtelijke bepalingen voor IE-rechten op één plaats te concentreren. Het simpelweg harmoniseren van het slordige 'knip-en-plak-werk' wat nu over allerlei wetten verspreid staat, scheelt voor de praktijk al een hoop werk en bespaart daarmee kosten en verminderd de kans op bedrijfsongevallen. Werk aan de winkel dus voor die wetgever.
En daarmee is de cirkel rond, want ook hier geldt de 'wake-up call' van Bob Dylan uit 1963 (je krijgt immers niet zomaar eredoctoraten):
Come senators, congressmen
Please heed the call
Don't stand in the doorway
Don't block up the hall
Diegenen die hebben opgelet, weten dat na de slide van die 'snotneus met een gitaar' een man in een toga kwam. Dat is nu echter Desiderius Erasmus. De titel van zijn meesterwerk 'Lof der Zotheid' vat het behandelde vrij kort en bondig samen.
Dank
Voor we deze bijeenkomst afsluiten, eerst nog een woord van dank.
Aan het College van Bestuur van de Universiteit Utrecht, de Stichting Bijzondere Leerstoel Industriële Eigendom, de Faculteit, het Molengraaf Instituut en het Centrum voor Intellectueel Eigendomsrecht (CIER) voor het in mij gestelde vertrouwen.
Aan Theo Bremer. Het was jouw initiatief dat de fondsen voor deze leerstoel in het leven riep toen jaren terug in de opvolging van Van Nieuwenhoven Helbach niet voorzien dreigde te worden. Het vak van advocaat en raadsman heb ik van jou geleerd.
Aan Feer Verkade. Inspiratie als prestatie.[56] Voor mij sta je in de herinnering gegrift als de hoogleraar bij wie ik in Nijmegen afstudeerde en die daarna samen met Antoon Quaedvlieg mijn promotor was. Je enthousiasme en publicatiedrift zijn voor mij en een hele generatie IE-juristen met mij een lichtend voorbeeld.
Aan Willem Grosheide. Volgens mij beogen we hetzelfde, maar wat bij jou via een 'Auteursrecht op maat' binnen een wettelijk keurslijf moet blijven, mag van mij gewoon in het vrije veld plaatsvinden. Ik moet trouwens bekennen dat ik destijds na lezing van je proefschrift niet goed begrepen had wat een paradigma verandering nu eigenlijk was. Maar toen ik je bij verrassing trof bij een Rolling Stones-concert op het Museumplein, viel bij mij het kwartje. Dat plaatste 'de professor' toch wel in een heel ander perspectief.
Aan Jan Brinkhof. Het verheugd mij zeer dat wij, na een kortstondige samenwerking als advocaat na jouw vertrek uit de rechterlijke macht, nu als docent de draad weer kunnen oppakken. Je talent om eerder ingenomen standpunten te blijven herzien en je eigen rol te relativeren is helaas een weinig voorkomende gave. Tot mijn schande kan ik overigens niet ontkennen dat ik zo af en toe met enig leedvermaak zie hoe je nu als advocaat je soms weet op te winden over wat 'die rechter er nu weer van bakt'. Als iemand die bij jou als rechter toch menigmaal in het stof heeft moeten bijten, blijft dat een bron van vermaak.
Aan Madeleine de Cock Buning. Jij was voor mij een nieuw gezicht bij mijn aantreden hier in Utrecht. Ik kijk er zeer naar uit om in de komende jaren samen met jou te mogen werken aan het verder uitbouwen van het IE-onderzoek en onderwijs. Jouw proefschrift over de beperkte houdbaarheid van technologiespecifieke regelgeving, met fraaie historische beschouwingen, is in mijn ogen een parel aan het IE-firmament.
Aan Susan Kaak en Caroline van der Zwet. Mijn 'partners in crime' met wie ik drie jaar geleden het kantoor Ventoux Advocaten heb mogen starten. Ik kijk terug op de drie mooiste jaren van mijn advocatenbestaan en ervaar het iedere dag weer als een feest om samen met jullie de praktijk uit te oefenen.
Aan mijn kantoorgenoten bij Ventoux en de medewerkers van het Molengraaff Instituut. Jurist en advocaat ben je niet in isolement. Juist in het samen werken en bespreken van zaken zit een groot deel van de lol en ik hoop dat plezier met jullie te mogen delen.
Aan de Studenten. Lesgeven ervaar ik als een groot voorrecht en ik hoop jullie te kunnen enthousiasmeren voor het vak. In de geest van Cruijff: 'je gaat het pas snappen als je het uitlegt', en ik hoop nog veel te gaan snappen.
En last but not least aan Guus, Bob en Annette.
Guus en Bob. Ik zie bij jullie hoe tijden veranderen. Ik zal niet vergeten hoe jullie 6 en 8 jaar oud in 1999 achter een PC via een webcam zaten te staren naar een baby pandabeer in de San Diego Zoo. Toen dat beestje maar niet wilde bewegen en voor zijn leven gevreesd werd, kwam na enige tijd de constatering; 'Oh, het is daar natuurlijk midden in de nacht.' Dat is een wereld van verschil met Pipo en Schwiebertje, die in mijn jeugdjaren het wereldbeeld bepaalden.
Annette. Jij hebt door de jaren heen een niet te onderschatten rol als 'mental coach' gespeeld. Mijn geschrijf aan weer een artikel of boek werd steeds getoetst met twee ijzeren vragen: 'denk je dat er iemand is die het leest?' en 'wat schuift het?' Ondanks het deprimerende antwoord op beide vragen, ga ik toch steeds weer onverdroten door. Daaruit blijkt maar dat ik het gewoon wel heel leuk moet vinden. Happy-at-work, dus.
Bovendien levert al dat gestaar naar een PC na al die jaren toch een mooie gelegenheid op voor een verkleedpartij en een borrel.
Ik heb gezegd.
---------------------------------
Noten
[1] Vergelijk Afscheidsrede J.H. Spoor, Hooggeschat Publiek, Over de rol van het publiek in de intellectuele eigendom, Uitgeverij G.A. van Oorschot, Amsterdam, 2007.
[2] In de woorden van Leonard Cohen.
[3] Dylan ontving overigens ook al in 1970 een eredoctoraat van Princeton University. Bij Dylan's inauguratie in de Rock & Rol Hall of Fame in 1988, zei Bruce Springsteen: "The first time I heard Bob Dylan, I was in the car (…) listening to WMCA, and on came that snare shot that sounded like somebody'd kicked open the door to your mind. Like a Rolling Stone. (…). Dylan was a revolutionary. Bob freed the mind the way Elvis freed the body." In 2002 verscheen onder redactie van de aan St. Andrews University verbonden Prof. Neil Corcoran: Do you , Mr Jones? Bob Dylan with the poets and the professors, Chatto & Windus, London.
[4] HUhttp://nl.wikipedia.org/wiki/TechnologieUH; Quaedvlieg, Auteursrecht op techniek, diss., Tjeenk Willink, Zwolle, 1987, p. 3.
[5] Uhttp://nl.wikipedia.org/wiki/Igor_SikorskyUH.
[6] Zie: HUhttp://nl.wikipedia.org/wiki/StoommachineUH.
[7] H. Lintsen e.a., Made in Holland, een techniekgeschiedenis van Nederland [1800-2000], Walburg Pers, 2005, p. 133-151.
[8] HUhttp://www.microsoft.com/presspass/exec/billg/bio.mspxU
[9] Zie: G. Folkerts, Van muizen en mensen, Oratie Utrecht, 30 november 2006, p. 8: De kosten van het naar de markt brengen van een farmaceutisch product bedragen vaak meer dan 800 miljoen; Henry Chesbrough, Open Business Models, How to Thrive in the New Innovation Landscape, Harvard Business School Press, 2006, p. 11; M.H.D.B. Schutjens, Octrooirecht en geneesmiddelen, Hoofdstuk 8, 1993, Maklu, Apeldoorn,
[10] Henry Chesbrough, a.w., 2006, p. 9.
[11] Apple Computer, Inc. v. Microsoft Corporation, 35 F.3d 1435 (9th Cir. 1994).
[12] Henry Chesbrough, Open Innovation, The New Imperative for Creating and Profiting from Technology, Harvard Business School Press, 2003 p. 4-19, en a.w. 2006, p. 31-32
[13] Chesbrough, a.w., 2003, p. 83-86.
[14] Chesbrough, a.w., 2003, p. 81-83.
[15] Pieter Winsemius, Je gaat het pas zien als je het doorhebt, over Cruijff en leiderschap, Balans, 2004.
[16] Zie: Kevin G. Rivette/David Kline, Rembrandts in the Attic, Unlocking the Hidden Value of Patents, Harvard Business School Press, 2000.
[17] Zie: Rigby & Zook, Open-Market Innovation, Harvard Business Review, Oktober 2002, p. 80-89.
[18] Zie Chesbrough, a.w., 2003, p. xxvii, p. 34-37 en p. 52-54.
[19] Zie: Chesbrough, a.w., 2003, p. 37-38 en p. 54-56.
[20] Huston & Zakab, Connect and Develop: Inside Procter & Gamble's New Model for Innovation, Harvard Business Review, Maart 2006; Chesbrough, a.w., 2006, p. 196-203.
[21] Von Hippel, Democratizing Innovation, The MIT Press, 2005.
[22] An Inquiry into the Nature and Causes of The Wealth of Nations van Adam Smith verscheen in 1776. Daarin verzette hij zich tegen gevestigde gilde-belangen en handelsmonopolies en bepleitte de markteconomie als middel om economische bloei te realiseren. Uitgave Harriman House, 2007, p. xix: Markets exist to serve customers, not enrich corporations, en p. 85: The pretence that corporations are necessary for the better government of the trade, is without any foundation. The real en effectual discipline which is exercised over a workman is not that of his corporation, but that of his customers. It is the fear of losing their employment which restrains his frauds and corrects his negligence.
[23] M. de Cock Buning, Auteursrecht en informatietechnologie, Over de beperkte houdbaarheid van technologiespecifieke regelgeving, diss., Otto Cramwinkel, Amsterdam, 1998.
[24] Die regel is in 2001 nog eens in artikel 26 Rv neergelegd. Kamerstuk 1999-2000, 26855, nr. 3, Memorie van Toelichting (p. 56) ad artikel 1.3.8 (thans artikel 26) Rv: Dit artikel komt in de plaats van de obsolete tweede afdeling van de zevende titel van het derde boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, bevattende de artikelen 844 tot en met 852. Deze afdeling, die het opschrift heeft: Van regtsweigering, komt door het wetsvoorstel te vervallen. De artikelen 844 en volgende zijn in het verleden vrijwel nooit toegepast, en in de keren dat dit wel gebeurde met weinig succes (HR 8 april 1929, NJ 1929, blz 874 en HR 21 oktober 1929, NJ 1929, blz.1681). Dat ligt ongetwijfeld mede aan de ingewikkeldheid van de bedoelde bepalingen. Naar onze mening kunnen deze komen te vervallen en kan men volstaan met handhaving in de wet van het beginsel, zoals voorgesteld. Aan een aparte procedure is geen behoefte naast artikel 14a Wet RO en naast de algemene mogelijkheid om de Staat aan te spreken tot schadevergoeding, zoals onder meer voortvloeiend uit de hierboven genoemde uitspraak van het EHRM in de Capuano-zaak (EHRM 25 juni 1987, Publ. CEDH Série A vol. 119, NJ 1990, 231).
[25] Als er nog geen ervaring met een onderwerp bestaat beschikt men in wezen nog niet over de vereiste onderzoeksdata die nodig zijn om de wetmatigheid en het rechtvaardig zijn van de te formuleren regel te kunnen destilleren. Asser-Scholten,a.w., p. 55: Een constructie is alleen juist, indien wij er mede kunnen werken, indien zij niet alleen beter begrijpelijk en voorstelbaar maakt, wat als positief recht vaststaat, maar indien zij het mogelijk maakt verdere stappen te doen, d.w.z. indien zij op open vragen bevredigende antwoorden geeft. Tenslotte is het de gerechtigheid, die wij nastreven. Omdat die gerechtigheid verlangt gelijke gevallen gelijk te behandelen, dienen wij haar door in de veelvuldige gegevens het gelijke te zoeken en datzelfde op te sporen, waar het nog niet is onderkend. Doch waar de gelijkheid altijd slechts betrekkelijk is, gelijkheid in het ongelijke, staat geen enkel resultaat der constructieve wetenschap op zich zelf met onomstotelijke zekerheid vast, zal de gerechtigheid nog nader moeten worden getoetst.
[26] Molengraaff, NJ 1919, 616: Wie inziet, dat de mogelijkheid eener volledige beschrijving van het recht een waan is, omdat niemand óók niet de wetgever, de geheele rechtsstof kan beheerschen en alle mogelijkheden kan overzien, dat dus iedere beschrijving van het recht, ook die in ons Burgerlijk Wetboek wordt gegeven, noodzakelijk onvolledig en gebrekkig is, moet er zich in verheugen, dat de Hooge Raad de opvatting van art. 1401 heeft aanvaard, die het den rechter mogelijk maakt, het gedrag van eenen mensch tegenover den anderen te toetsen ook aan de onbeschreven regels, welke men naar onze door ons zedelijk en ons rechtsbewustzijn gedragen, begrippen van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, tegenover elkander behoort in acht te nemen. Er is door ons hoogste rechtscollege zelden een arrest gewezen, waarvan zoo heilzame invloed op ons rechtsleven mag worden verwacht.
[27] W.L.P.A. Molengraaff, De 'oneerlijke concurrentie' voor het Forum van den Nederlandschen rechter, tevens een bijdrage tot de uitlegging van art. 1401 BW en van de Wet op de handles- en fabrieksmerken, R.M. 1887, p. 373-435 (Molengraaff-bundel, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, p. 1978, p. 101-165).
[28] Zie ook: F.W. Grosheide, Vooruitgang in het burgerlijk recht?, Afscheidscollege, Boom Juridische Uitgevers, Den Haag , 2006, p. 1-4, waar hij Molengraaff en diens rol bij de totstandkoming van het Lindenbaum/Cohen-arrest evenzeer instemmend bespreekt, maar desondanks uiteindelijk vasthoudt aan een legistische opstelling (p. 32).
[29] Asser- Scholten, Algemeen Deel, 1974, p. 2.
[30] Asser- Scholten, Algemeen Deel, 1974, p. 75.
[31] Asser- Scholten, Algemeen Deel, 1974, p. 76. Zie ook p. 178 en volgende over de wijziging van het Burgerlijk Wetboek en aanvulling door bijzondere wetten na 1838.
[32] W. Snijders, De openheid van het vermogensrecht, in Onderneming en 10 jaar nieuw burgerlijk recht, Kluwer, Deventer, 2002, p. 27 en Ongeregeldheden in het vermogensrecht (I), WPNR 2005, afl. 6607, p. 79-84.
[33] Zie ook: Vandenberghe, Bescherming van computersoftware, Deventer, 1984, p. 93.
[34] Het 'alea iacta est' van Vandenberghe kwam achteraf beschouwd misschien te vroeg. Zie: Vandenberghe, Auteursrechtelijke bescherming van software; alea iacta est, Computerrecht 1984-1985, p. 47.
[35] Zie daarover ook: Quaedvlieg, Auteursrecht op techniek, Tjeenk Willink, Zwolle, 1987, p. 112.
[36] F.W. Grosheide, Auteursrecht op maat, diss., Kluwer, Deventer, 1987, p. 26-266.
[37] De openingszin van Quaedvlieg's noot bij het Technip-arrest dit arrest is een revolutie of een vergissing illustreert naar mijn oordeel dat de bescherming van techniek via het auteursrecht ertoe kan leiden dat auteursrechtelijke begrippen tot buiten hun historische grenzen dreigen te worden opgerekt. (IEPT20070224; IER 2006, nr. 39; AMI 2006, nr. 13, p. 153, m.nt. Quaedvlieg; NJ 2007, 37; BIE 2007, nr. 23, p. 144).
[38] Hoge Raad, 27 juni 1986, Decca v Holland Nautic, IEPT19860627, N1987, 191, m.nt. Van Nieuwenhoven Helbach; Computerrecht 1986, 178, m.nt. Dommering; BIE 1987, nr. 71, p. 280; AA 1988, p. 257, m.nt. Cohen Jehoram.
[39] Hoge Raad, 26 juni 1953, Hyster Karry Krane, IEPT19530626; NJ 1954, 90, m.nt Houwing; BIE 1953, p. 113 en AA 1953, p. 10, m.nt. Hijmans van den Bergh.
[40] Zie ook: Van Engelen, Prestatiebescherming en ongeschreven intellectuele eigendomsrechten, diss., W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1994, p. 30-34. Zie ook: D.J.G. Visser, Het ABC van iedere IE-inbreuk, Oratie Leiden, Boom, Den Haag, 2004, p. 31-35 en p. 38-39; R.W. de Vrey, Towards a European Unfair Competition Law, diss., Brill, 2005, p. 120-127; F.W. Grosheide, Hoe slaafs mag men nabootsen?, IER 2005, p, 270; Ch. Gielen, Bescherming tegen nodeloos verwarringsgevaar, ook bekend als bescherming tegen slaafse nabootsing, Spoor-bundel, DeLex, 2007, p. 101 en A. Tsoutsanis, Slaafse nabootsing: over snelle scooters, nijvere namaak en de klakkeloze kopie, BIE 2007, 571-578.
[41] Vgl: D.W.F. Verkade, Bescherming van het uiterlijk van produkten, Kluwer, Deventer, 1985, nr. 150. Overigens vult Verkade dat begrip daar nog wel spaarzaam in, in die zin dat het 'bedreigen van investeringen' relevant zou zijn. In aanmerking nemende dat dit destijds aan de orde was om de depot-eis van artikel 14(5) BTMW te marginaliseren, was dat toen misschien begrijpelijk, maar ik heb de indruk dat dit in beginsel nog steeds onder inbreuk op een model- of merkrecht valt. Ik denk dat de lat voor 'gekwalificeerd nabootsen' dat in aanvulling op de model- en merkenrechtelijke ruimte een eigen grond voor onrechtmatig handelen kan opleveren redelijk hoog gelegd mag worden. Ik denk vooral aan nagenoeg volledige kopieën, niet alleen van het uiterlijk of de vorm sec, maar ook van verder aanduidingen, kleurstellingen en bijvoorbeeld reclamemateriaal.
[42] Uit het arrest van de Hoge Raad blijkt overigens niet of en in hoeverre dit in de feitelijke instanties een rol heeft gespeeld.
[43] Vgl: Quaedvlieg, Informatierecht/AMI 1997, p. 155.
[44] Zie over de Europese dimensie van het octrooirecht: J.J. Brinkhof, Europees octrooirecht, Oratie, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1989 en J.J. Brinkhof, Over 'The desire for Hamonisation' en 'The Avenue to Disunity' Zit de Nederlandse octrooirechtspraak wel op het juiste spoor?, Spoor-bundel, 2007 en BIE 2007, p. 565-569
[45] Zie daarvoor: Van Engelen, Intellectuele eigendomsrechten registergoederen?, IER 2002, p. 275-281; M.J. de Boer, Naschrift bij recentelijk verschenen artikelen omtrent zekerheidstelling op IE-rechten hoe verdere hoofdbrekens te voorkomen?, IER 2003, p. 141; Ch.A.M. Domingus, Inschrijving van IE-rechten en rechtshandelingen betreffende IE-rechten: het blijft een lastig vraagstuk, IER 2003, p. 142-145; Van Engelen, Nawoord bij reacties Domingus & De Boer, IER 2003, p. 145-146. Zie ook: Rb Utrecht, 30 november 2005, (Van Engelen v Ventoux), IEPT20051130; IER 2006, nr. 24, p. 89, m.nt. De Wit.
[46] In dit verband is ook gedenkwaardig wat Scholten opmerkt over de kracht van gewoonterecht, in aanmerking nemende dat in de praktijk bij nagenoeg geen enkele overdracht van deze IE-rechten sprake is van een notariële akte. Asser-Scholten, a.w., p. 112 (waar hij de verhouding tussen gewoonte en dwingend recht bespreekt) en p. 114. Gewoonte maakt recht. Er is telkens weer een aanvaarden der feiten. Men handelde en deed dit in het vertrouwen, dat men zo mocht doen; de regelmatige gang van zaken in brede kringen steunt op de rechtsgeldigheid van het handelen - en het recht zou zijn taak van normering der werkelijkheid vergeten, indien het voor de werkelijkheid geen oog had en plotseling op grond van wellicht vergeten regelingen aan de handelingen kracht ontzegde. Gelijk de verjaring naast de titel bij de verkrijging van subjectieve rechten, staat de gewoonte naast de wet bij rechtsvorming. Uit onrecht kan recht worden. Dit is oude wijsheid, die Scholastieken en Canonisten reeds hebben ontdekt.
[47] Asser-Scholten, a.w., p. 12-13: De rechtsregel als bevel of verbod dient in het privaatrecht als regel spaarzaam te worden gehanteerd.
[48] Zie daarover: Van Engelen, Onverkoopbare vermogensrechten, artikel 3:83(3) BW nader beschouwd, Serie Onderneming en recht,deel 26, Kluwer, Deventer, 2003.
[49] Hoge Raad, 14 april 2000, HBS Trading v Danestyle, IEPT20000414; LJN: AA5519; NJ 2000, 489, m.nt Verkade; IER 2000, nr. 52, p. 128; AMI 2000, m.nt. Deurvorst.
[50] Hoge Raad, 3 november 2006, (Nebula), IEPT20061103; LJN: AX8838; AA 2007, p. 233. m.nt. Vriesendorp; NJ 2007, 155, m.nt. Van Schilfgaarde.
[51] Zie: Van Engelen, a.w., 1994, p. 331-359.
[52] Zie: Van Engelen, a.w., 1994, p. 359-361; B.C. Wentink, De licentie in het vermogensrecht, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle, 1995, p. 22-24; B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, diss., SDU Uitgevers, Den Haag,. 2005, p. 205-207.
[53] In dit verband is illustratief dat het begrip White Collar Crime in de Criminologie in 1939 door Sutherland op de kaart werd gezet juist met een studie naar misbruik van het octrooisysteem door gevestigde Amerikaanse ondernemingen. Zie: Edwin H. Sutherland, White Collar Crime, The Uncut Version, Yale University Press, 1983. Sutherland verwerkte in 1939 de resultaten van zijn onderzoek in een speech voor de American Sociological Society en American Economic Association. Dat veroorzaakte destijds veel ophef. De gevestigde orde was verontwaardigd dat hij, wat als het 'gewoon' handhaven van IE-rechten werd gezien, in bepaalde gevallen als witte boorden criminaliteit aanmerkte, zoals wanneer men een octrooi handhaaft waarvan men weet dat het eigenlijk nietig is. Destijds verscheen dan ook alleen maar een geanonimiseerde versie van zijn onderzoek. Het duurde tot 1983 totdat het volledige onderzoek werd gepubliceerd. Het begrip 'witte boorden criminaliteit' is sinds 1939 ingeburgerde begrip geworden en stond destijds voor een paradigmaverschuiving, omdat crimineel gedrag daarvoor enkel met 'blue collar' geassocieerd werd.
[54] Zie ook: Asser- Scholten, Algemeen Deel, 1974., p. 20-21.
[55] Zie ook: van Nispen, Pleidooi voort boek 9, BIE 1992, p. 282-285.
[56] Zie daarover: Van Engelen, Inspiratie als prestatie in Liber Promotorum D.W.F. Verkade, Boom Juridische Uitgevers, 2002, p. 35-37.